▍ 作者 仲若辛
▍ 来源 公众号辩护人Defenders
导语
湖北HW公司总经理黄东宁涉嫌职务侵占、非国家工作人员受贿案，历经一审、二审、发回重审后的一审、二审，再审后的一审、二审，再审后发回重审的一审、二审。自2016年7月27日黄东宁被逮捕，至2024年1月23日刑期结束，期间四次一审、四次二审，让黄东宁经历了非同寻常的八年诉讼历程（具体详见：四次一审四次二审——黄东宁职务侵占案的“八年抗战” ）。
2017年4月13日，孝感市孝南区人民法院认定黄东宁犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币100万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八年，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币200万元。
黄东宁不服该判决，认为自己无罪，提出上诉。仲若辛律师介入二审辩护。为了防止二审不开庭而迅速维持原判，辩护人被迫网上公开案情，以期引起湖北司法机关的关注。2017年9月初，《红色通缉令背后的大案》在微信公众号发表。文章引起湖北司法机关的重视，三日后，孝感中院裁定将本案发回重审。
重审开庭期间，辩护人仲若辛继续发表无罪辩护意见。2018年4月24日，孝南区人民法院第二次作出一审判决，认定黄东宁犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年三个月，并处没收财产人民币100万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币100万元，决定执行有期徒刑十一年三个月，并处没收财产人民币200万元。
虽然比第一次判决的刑期少了近两年，但黄东宁再次上诉。孝感市中级人民法院于2018年6月11日作出刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
孝感中院的二审裁定发生法律效力后，黄东宁被送到湖北某监狱服刑。其父黄国良不服判决，以原裁判事实不清、证据不足，黄东宁应当无罪为由，向孝感中院提出申诉。孝感中院经审查认为，黄国良的申诉理由符合法律规定的应当重新审判的情形，遂于2019年6月5日作出再审决定。2020年12月16日，该院以事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回孝感市孝南区人民法院重审。
因黄东宁案已经过孝南区人民法院的两次一审，黄东宁及其父母对该院的两次裁判结果均不服，故请求孝南区人民法院回避，将本案移送至其他法院审理。
经孝南区人民法院请示，孝感中院于2021年1月11日指定孝感市下辖的汉川市人民法院依照刑事第一审程序审理本案。由此，黄东宁迎来了第三次一审。
2021年11月9日，汉川市人民法院公开开庭审理本案。庭审中，黄东宁对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均提出异议。仲若辛当庭发表意见认为，本案起诉书指控的事实不清、证据不足，应当改判黄东宁无罪。原审裁判依据虚假证人证言定罪，造成错判，且认定职务侵占罪的款项来源和去向均属事实不清、证据不足；辩方提供的证据足以证明职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪不能成立。
2021年12月13日，汉川法院作出第三次一审判决，认定黄东宁犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年三个月，并处没收财产人民币100万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币100万元。汉川法院此次再审判决结果，相比于此前判处的十一年三个月，刑期减少了三年九个月。
仲律师在汉川法院开庭时发表的辩护词，今发表在此，供刑辩同行批评指正。
目录
一、原审判决依据虚假李某、王某等人的虚假证言定罪，造成错判
1、李某虚假证言
2、王某虚假证言
二、原审判决不顾黄东宁个人账户资金被大量用于公司业务的事实，导致认定职务侵占罪的错误
三、原审判决不顾黄东宁个人账户资金流入HW公司账外账（“小金库”）的事实，导致认定职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的错误
四、原审判决认定的职务侵占罪的款项来源和去向均属事实不清、证据不足
五、原审判决不顾三人约定分红的事实，导致涉及王某一节的职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的错误
1、黄东宁供述其三人按照比例分红的情况
2、李某2021年8月9日询问笔录
3、王某2020年8月5日讯问笔录
4、孝感市公安局网安支队《网络在线提取工作记录》
六、辩方提供的证据足以证明职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的不能成立
1、关于职务侵占罪的第一起
2、关于职务侵占罪的第二起、第三起
3、关于职务侵占罪的第二、三起
4、关于职务侵占罪的第一、二、三起，涉及的黄东宁个人账户资金与公司资金混同的情况
5、关于非国家工作人员受贿罪的第一起
七、本案涉及的其他事实和法律问题
1、关于《司法鉴定书》
2、关于原审判决认定的自首情节
3、职务侵占罪量刑标准的变化对本案带来的影响
4、关于范某田一节，原审判决认定事实错误
八、孝感警方以刑事手段非法介入经济纠纷，司法机关应当兑现承诺，立即释放黄东宁
黄东宁职务侵占、非国家工作人员受贿案
再审一审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
北京观韬中茂（南京）律师事务所依法接受委托，指派我担任黄东宁被判职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案再审一审辩护人。在本案的两次一审和两次二审期间，黄东宁及其辩护人均发表了无罪辩护意见。我参与了本案的第一次二审和第二次一审，均发表了无罪辩护意见。现在我仍坚持这些无罪辩护意见，即湖北省孝感市孝南区人民法院2018年4月24日作出的（2017）鄂0902刑初323号刑事判决（以下简称原审判决），及湖北省孝感市中级人民法院2018年6月11日作出的（2018）鄂09刑终137号刑事裁定，事实不清、证据不足，应当依法宣告黄东宁无罪。之前的辩护词我将作为本辩护词的附件提交，现根据新的证据情况，做如下方面的补充和强调。
一、原审判决依据虚假李某、王某等人的虚假证言定罪，造成错判
1、李某虚假证言
李某2016年3月4日询问笔录，说三人的分红款没有落实到位，也没有商量过从HW公司套取资金将三人的分红款（见职务侵占罪侦查卷2，第70-73页）；李某2014年6月17询问笔录，说其对“小金库”不知情，2013年6月后，HW公司的出纳吴某利把公司存在“小金库”的情况做了一个报告和账目给他看了后，他才知道黄东宁在外面虚开发票套取公司资金，作为“小金库”发奖金（见职务侵占罪侦查卷2，第74-77页）；李某2016年2月25日询问笔录，说王某分37笔向黄东宁汇款700余万元，他不知情，对于收到的回电话给其的汇款，其解释为黄东宁还其的购房款（见非国家工作人员受贿罪卷1，第21-23页）。李某以上证言均系虚假证言，不仅与王某在补侦期间的证言矛盾，也与客观证据矛盾。
2、王某虚假证言
王某2015年4月12日询问笔录，说其转给黄东宁的37笔700余万元系给黄东宁的回扣，是黄东宁硬要的，HW公司及李某不知情（见非国家工作人员受贿罪卷1，第24-34页）；王某2016年3月16日询问笔录，说李某由于过分地相信黄东宁，所有的权力全部交给了黄东宁，在HW基本上是黄东宁说了算，其虽然是李某的亲外甥，但其也从来没有给李某回扣款，李某根本不知道回扣款的事。王某以上证言均系虚假证言，不仅与客观书证矛盾，也与其在补侦期间的证言矛盾。
在卷其他虚假证言还有很多，不一一列举。
二、原审判决不顾黄东宁个人账户资金被大量用于公司业务的事实，导致认定职务侵占罪的错误
原审判决认定的职务侵占罪的四起事实，均以黄东宁个人银行账户收到资金，从而径直认定黄东宁侵占了相应资金。但新补侦的材料证明，黄东宁个人银行账户资金大量用于公司业务，包括HW公司购买原材料、支付公司员工工资、奖金等公司支出。原审认定相关资金被黄东宁职务侵占，显属认定事实错误。
在本案第二次一审期间，孝感市孝南区人民法院于2017年10月11日向孝感市孝南区人民检察院出具（2017）鄂0902刑初323号《补充材料函》（见一审正卷第11-12页），请检察院补充相关材料。《补充材料函》明确要求检察机关补充的材料包括，“一、黄东宁个人银行账户亦用于公司经营采购事宜，支付预付款或货款以及向HW公司上交钱款。建议你院补充提交侦查机关对HW公司与黄东宁财务账目往来情况及黄东宁银行账户资金进出情况进行全面审计或鉴定。”
上述《补充材料函》说明，在本案的第二次一审期间，一审法院已经注意到黄东宁个人银行账户资金被长期用于公司经营采购事宜，支付预付款或货款以及向HW公司上交钱款，因此不能将黄东宁个人银行账户资金视为黄东宁个人所有或被其个人侵占。但遗憾的是，在检察机关并未补充相关材料的情况下，一审法院径行作出判决，将黄东宁个人银行账户收到的资金，全部认定为职务侵占犯罪。
再审期间，侦查机关聘请湖北GS会计师事务所对黄东宁个人银行账户资金收付情况进行司法鉴定。湖北GS会计师事务所的司法鉴定书中的表3、表4显示的，黄东宁银行账户向李某、林某龙、罗某、HW公司、刘某某、余某林、谭某山、黄某1等个人或单位的转款，用途均为HW公司支出。表5显示的黄东宁银行账户向张某、范某田转款，用途为HW公司购买原材料；表6显示的黄东宁向黄某2、黄某1转款，用途为HW公司购买原材料；表7显示的黄东宁向余某林、王某华转款，用途为HW公司购买原材料；表8显示的黄东宁向林某龙转款，用途为HW公司购买原材料；表11显示的黄东宁向罗某转款、表12显示的黄东宁向薛某强转款、表14显示的黄东宁向HW公司转款，用途均为HW公司支出而非黄东宁个人支出。
从以上司法鉴定书的统计列表可以看出，黄东宁个人银行资金与HW公司资金存在长期混同的情况。在此情况下，认定黄东宁个人账户收到的资金即为黄东宁个人侵占，明显错误。在现已查明黄东宁个人银行账户资金与公司资金混同的情况下，应依法判决职务侵占不成立。
三、原审判决不顾黄东宁个人账户资金流入HW公司账外账（“小金库”）的事实，导致认定职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的错误
黄东宁在之前的侦查及两次一审、二审过程中，多次反映HW公司存在账外账，即“小金库”的事实，但未被理会。再审期间，王某2020年8月5日讯问笔录，证实了HW公司存在账外账，即“小金库”的事实。王某说是他和黄东宁两人商量决定搞些费用设立小金库，以解决“诸如公司员工发奖金、股东分红、招待费报销之类的”。以上可以看出，设立账外账，是为了公司员工发奖金、股东分红、招待费报销更方便。
关于设立账外账一事，王某表示，李某是知情的。王某在笔录中谈到，“李某从来没有问过我，但是我觉得他应该是知情的，因为毕竟公司这么多费用从哪里来呢？”虽然王某回避了李某参与决定设立“小金库”的事实，但实际上，设立账外账是李某、王某、黄东宁共同决定的。
李某在2021年8月9日询问笔录中，虽然否认对王某向黄东宁汇款780余万元知情，否认参与此事，但面对侦查机关出示的黄东宁多次用自己的银行账户向其转款3769770元，也不得不承认，其中“一种情况是黄东宁通过小金库发给我的工资。”
HW公司设立“小金库”的事情，负责“小金库”的会计吴某利在2021年7月13日的询问笔录（刑事侦查卷1，第189-192页）中说，“丁某华、黄东宁、李某对小金库的事情知情的，因为我记账的依据上有他们的签字。”吴某利在2016年8月31日询问笔录中说，黄东宁有向小金库交款，且小金库用于发放工资。（补充侦查卷4，第8-10页）
黄东宁在2021年8月4日讯问笔录中，反映其“17个银行账户中，有1个我给HW公司出纳会计用于公司使用。”
以上可以看出，HW公司设立账外账用于公司发放工资、分红等公司支出，黄东宁个人银行账户资金也回流到账外账，用于公司用途，甚至有个人账户资金与账外账资金混同的情况。原审判决不顾这些事实，导致错误地认定黄东宁个人银行账户的资金被黄东宁职务侵占或受贿。
四、原审判决认定的职务侵占罪的款项来源和去向均属事实不清、证据不足
原审判决认定的职务侵占罪的前三起，均表述为黄东宁“在没有真实货物交易的情况下”，通过“虚开增值税发票”，侵占公司多付的货款。
但是，上述认定均缺乏客观证据的支持。到底虚开了多少发票，黄东宁在公司相应报销了多少货款，发票是否经税务部门确认为虚开，均缺乏客观证据及鉴定意见。
在本案的第二次一审期间，孝南区人民法院曾经向孝南区人民检察院出具《补充材料函》（见一审诉讼卷，第11-12页），要求补充相关材料。《补充材料函》的第四项内容是：
“四、汇入黄东宁个人账户的款项即为其职务侵占的款项，依据不足。该款项的来源和去向均未查清：
（1）来源不清。该职务侵占款项系来源于相关业务单位虚开增值税专用发票后在HW公司报账的证据仅有言词证据予以证实，缺乏相应的书证及鉴定意见等客观性证据。应当进一步查清：①黄东宁银行账户每一笔流入金额的来源，对应业务公司向HW公司虚开增值税发票的相应情况；②发票经鉴定为虚开，而非真实交易；③HW公司按照虚开增值税发票的金额向业务公司付款的情况。
（2）去向不清。被告人黄东宁将收到的职务侵占款项全部用于个人理财、炒股等并无充分证据予以证实，仅有黄东宁在侦查阶段的不稳定供述称将钱用于理财、炒股等（其间翻供称所收到的钱用于支付采购货款。其银行卡亦有大量向业务单位支付货款的汇款记录），黄东宁银行卡虽有购买理财产品，但不能证实其将全部款项全部用于个人理财、炒股等。建议你院补充提交侦查机关的客观性证据。”
这份《补充材料函》的内容说明，孝南区人民法院在本案第二次一审期间，已经发现本案职务侵占罪的事实不清、证据不足，故要求孝南区人民检察院补充材料。遗憾的是，在孝南区人民检察院未能按照要求补充材料的情况下，孝南区人民法院仍然认定了职务侵占罪。
再审期间，虽然侦查机关委托的会计师事务所进行了司法会计鉴定，对黄东宁银行交易明细进行了归类，但是，对于《补充材料函》所列的来源不清和去向不清的诸多问题，仍然没有解决。因此，至今为止，原审判决认定的前三起职务侵占罪，仍属事实不清、证据不足。
五、原审判决不顾三人约定分红的事实，导致涉及王某一节的职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的错误
关于王某一节，原审判决涉及两个罪名，即职务侵占罪的第四起和非国家工作人员受贿罪的第一起。需要说明的是，原审判决的上述涉及王某的职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪，在起诉书中是全部作为非国家工作人员受贿罪起诉的，原审判决分成了两个罪名。但不管是一个罪名，还是两高罪名，原审的起诉书指控和原审判决的认定都是错误的。因为这些所谓的回扣款，实际上是王某、李某和黄东宁事先约定的对购货加价款的分配，具体分配比例为4：3：3。
在之前的两次一审和二审中，黄东宁均辩解，上述被认定为犯罪的行为，实际上是李某、黄东宁、王某对公司利润的分配行为。很遗憾的是，其辩解未得到法院采纳。本次补充侦查的材料中，足可证明黄东宁的上述辩解是成立的，新补侦的证据材料印证了三人按约定比例分红的行为。
1、黄东宁供述其三人按照比例分红的情况
黄东宁2015年12月31日讯问笔录供述，“（王某向你汇款723.2万元是怎么回事？），这个是我、李某、王某商量好了的。有一次王某找到我，说他想做HW的业务，说他向HW公司提供电子原料时可以多开点票，多余的部分王某可以返钱给我和李某。为此，我就找李某商量，把王某的意思转达给他，李某表示认可。最后我代表HW和王某约定，在材料采购价的基础上加价15%左右，加的价由李某、我、王某我们三个人分，分成王某占40%，我和李某一起占60%左右，这723.2万元就是我和李某60%的部分。”（见非国家工作人员受贿罪侦查卷一，第8-11页）
黄东宁2021年8月5日讯问笔录再次供述，他和李某、王某三人共同商量采取采购价加价的方式分红的情况。黄东宁供述，“王某到HW公司找到李某，李某又找我到他的办公室里，李某说以前王某在深圳开了一家YGY公司，他采购我们HW公司的产品卖到国外，但是亏损了，李某为了补偿王某的损失（王某是李某的亲外甥），借助王某能够在深圳为HW公司（采购）元器件的条件，就让王某为HW公司采购部分电子元器件，在这个采购成本价上加价，然后我们三人按照4：3：3的比例分成，其中王某占4成，我和李某占3成。”“在HW公司李某的办公室里谈的，具体时间我不记得了，现场只有李某、王某和我三人，当时HW公司的股东由之前的5人变更为李某、王某某和我三人，但这个分成的事王某某不知道。”（见刑事侦查卷1，第10-14页）
2、李某2021年8月9日询问笔录
虽然李某否认分成，但是当侦查人员问到，“王某在2020年8月5日15时，我们在孝感市第一看守所提讯王某时，王某在笔录中供述，你对此事应该是知情的，你又怎么解释？”李某回答：“我不知道，这只是他个人推测。”（见刑事侦查卷1，15-20页）李某以上证言，显然与在卷银行交易记录等客观证据不符，也与王某供述笔录不符，显系虚假证言。但我们从该份询问笔录中可以看到，王某对分成一事是承认的。这足可证明黄东宁辩解的真实性。
3、王某2020年8月5日讯问笔录
该份笔录中，虽然没有直接谈到他们三人按照约定比例分红的情况，但是，王某证明其37次打给黄东宁的700余万元是用于公司“小金库”，并非其之前所说的给黄东宁的回扣款。而且其证明，李某对于“在外面搞费用的事”应该是知情的。关于和黄东宁的对账，王某和黄东宁之间是通过电子邮件或者电话对账的，这和黄东宁提供的电子邮件情况及孝感市公安局网安支队《网络在线提取工作记录》相吻合。
4、孝感市公安局网安支队《网络在线提取工作记录》
孝感市公安局网安支队《网络在线提取工作记录》（孝公（网）提[2021]003号）（刑事侦查卷3，第1-82页）。公安机关提取的多份黄东宁与王某的来往邮件证明，两人通过电子邮件，确定每次购买原材料的价格差金额，按照60%提取的金额，扣税后应付的金额。这些邮件，真实地反映了王某、黄东宁供述中所说的，他们和李某一起将购买原材料的加价款，按照4：3：3比例，予以分成的情况。邮件附件显示的“60%”，就是王某扣除自己的40%之后，应当返还给黄东宁的份额。这个份额，由黄东宁再返还给李某30%，自己留30%。
综上，我们认为，原审判决置三人约定分红一事不予认定，而直接认定黄东宁按照商定的比例拿到的分红行为为职务侵占罪或非国家工作人员受贿罪，显然是错误的。这样的错误认定带来了一个悖论，即，如果黄东宁拿取分红款的行为是犯罪，李某、王某同样拿取分红款的行为何以不构成犯罪？
六、辩方提供的证据足以证明职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的不能成立
《刑事诉讼法》第五十一条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。按照此条规定，被告人不负举证责任。即便如此，在第二次一审诉讼期间，我作为黄东宁的辩护人，提供的多份证据，足以证明职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的不能成立。可惜这些证据未被孝南区人民法院采信，以致造成错误判决（辩方证据，见孝南区人民法院第二次一审诉讼卷，第2卷）。现简要说明如下：
1、关于职务侵占罪的第一起
辩方提供的证据①HW公司股东会录音、证据②黄东宁与李某的通话录音，均能证明90.9250万元是公司的分红钱，起诉书指控黄东宁职务侵占HW公司90.9250万元是错误的；
辩方提供的证据③武汉市YF电子有限公司证明、证据④YF公司模块加工明细表、证据⑤深圳市ZSH电子有限公司对账单与黄东宁的邮件，均能证明HW公司与武汉YF公司存在真实交易，起诉书指控的没有真实交易、没有实物入库、原材料没有发到模块加工部门武汉YF公司是错误的；
辩方提供的证据⑥黄东宁交通银行交易明细，证明黄东宁于2012年6月28日和29日通过交通银行给李某汇款128.6770万元，这笔款项是黄东宁分得的公司分红款，是黄东宁通过李某借给HW公司的，证明董事会的分红决议李某是知道的。
2、关于职务侵占罪的第二起、第三起
辩方提供的证据⑦HW公司收据存根和黄东宁建设银行转账凭条，证明黄东宁将个人账户钱款转给HW公司，起诉书指控错误；
辩方提供的证据⑧银行汇款凭证、证明黄东宁将个人银行账户钱款部分用来给公司员工发工资和奖金，起诉书指控其职务侵占错误；
辩方提供的证据⑨2007-2012年HW公司外购模块入库单，证明黄东宁在林某龙和王某华公司购买零件，之后在武汉YF公司加工成模块，有真实货物交易，不是起诉书指控的只开票不交易；
辩方提供的证据⑩HW公司2006-2012年采购模块数量表，证明黄东宁采购零件后加工成模块入库，在此期间开具的发票是存在实际货物交易的，起诉书指控其虚开发票无实际货物交易是错误的。
3、关于职务侵占罪的第二、三起
辩方提供的证据⑲HW公司“小金库”账页，显示黄东宁于2009年12月11日交给HW公司208305元，于2010年2月1日交给HW公司838800元。这两笔款项证明黄东宁开具发票所获得的部分钱款交给了公司账外“小金库”，未被其个人侵占。
4、关于职务侵占罪的第一、二、三起，涉及的黄东宁个人账户资金与公司资金混同的情况
辩方提供的证据⑯湖北MSTZ会计师事务所对黄东宁账外账审计调查报告，证明黄东宁个人银行卡的部分款项流入HW公司账外账，用于支付公司员工工资、奖金和公司其他支出，未被黄东宁个人侵占。该证据同时证明李某在卷证言所称的其对虚开发票事项及对公司存在账外账不知情系虚假证言。
辩方提供的证据⑰黄东宁银行交易明细，证明黄东宁个人银行账户部分款项流入HW公司客户，用于公司购货。
5、关于非国家工作人员受贿罪的第一起
辩方提供的证据⑪黄东宁和王某的通话录音、证据⑫黄东宁和李某的谈话录音，证明指控为犯罪的款项是李某、王某和黄东宁经共同协商取得的分红款；
辩方提供的证据⑬王某发给黄东宁的电子邮件及附件，证明被指控为犯罪的款项，是李某、王某和黄东宁经共同协商，黄东宁分得的分红款，其中李某、黄东宁占30%，王某占40%；出货价款减去进货价款再减去成本后，余额60%是用来给黄东宁和李某的分红，此款先由王某打到黄东宁的卡上，再由黄东宁将其中一半打给李某。
辩方提供的证据⑭银行汇款凭证，证明黄东宁份三次汇给李某50万元、50万元、102.7万元，这是黄东宁打给李某的30%的分红款。李某证言说这是黄东宁返还的购房款，与事实不符，因为：第一，数额不相符；第二，房产是HW公司的，购房款是李某垫付的，且李某已在公司报销。
以上辩方证据，完全可以推翻起诉书指控的内容。由于条件限制，辩方当时还申请法院调取相关证据，申请通知鉴定人出庭作证，但遗憾的是，原审法院不仅对辩方的证据不予采信，还拒绝调取证据，拒绝通知鉴定人出庭作证，以至造成错误判决。
再审期间，侦查机关的补充侦查材料，比辩方之前提供的证据更加完整和客观，不仅证明之前辩方提供证据的真实性，而且证明，辩方之前的无罪辩护，完全是有事实依据的。
七、本案涉及的其他事实和法律问题
除以上六点意见外，本案还涉及的其他事实和法律问题需要合议庭注意。
1、关于《司法鉴定书》
本案再审期间，侦查机关委托湖北GS会计师事务所做了司法会计鉴定书。但是，《司法鉴定书》只对黄东宁涉案银行账户资金的收付情况分类汇总，对黄东宁与HW公司的借支情况分类汇总。一方面，《司法鉴定书》仅能证明黄东宁个人账户资金流入HW公司、HW公司客户、李某账户，用于公司用途，没有被其个人侵占，故原审认定的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪错误。
另一方面，对于原审判决认定的黄东宁通过虚开发票等手段侵占公司资金所涉及的虚开发票金额、真实交易金额，虚开发票及真实交易对应的银行交易明细等，《司法鉴定书》均未涉及。加上虚开发票也没有税务部门的认证，故综合全案证据来看，认定黄东宁犯罪仍属证据不足。
2、关于原审判决认定的自首情节
原审判决认定，“根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、外交部发布的《关于敦促在逃境外经济犯罪人员投案自首的通告》的规定，被告人黄东宁于2015年12月24日从加拿大乘坐国际航班抵达广州白云机场，主动到公安机关投案接受调查，其虽在庭审时对公诉机关指控的罪名有异议，但不影响对其自首的认定。”第一次一审判决，也以同样的事由，认定黄东宁的行为构成自首。
从本案的第一次二审到发回重审的一审，本辩护人始终认为黄东宁是无罪的，故在各诉讼阶段均为其无罪辩护。关于原审判决认定的自首，我们认为，原审判决的上述认定，是基于黄东宁有罪的基础上认定的。当然，自首的认定符合2004年3月26日最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》（法释[2004]2号）“被告人对行为性质的辩解不影响自首成立”的规定。也就是说，即便黄东宁的行为被认定为犯罪，也应当认定其自首情节，依照《刑法》第67条的规定，可以从轻或者减轻处罚。当然，我们仍然认为，黄东宁是无罪的。
3、职务侵占罪量刑标准的变化对本案带来的影响
原审判决认定黄东宁职务侵占的数额为8366306元，按照修订前的刑法，量刑区间为五年以上有期徒刑，而2020年《刑法修正案（十一）》，将职务侵占罪的数额较大、数额巨大的两档量刑改为三挡，即数额较大、数额巨大、数额特别巨大。数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。现在职务侵占罪数额巨大的起点为100万元以上，数额特别巨大的起点，虽然目前尚未有明确的司法解释规定，但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十一条的规定，职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照该解释关于贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。照此精神理解，职务侵占罪数额特别巨大按照贪污罪数额标准的五倍，即1500万元理解是合适的。
所以，退一步说，即便是认定黄东宁职务侵占仍为800余万元，那么按照现行刑法，其量刑区间也在五到十年之间，如果再加上原审判决认定的其自首情节，完全可以在法定刑以下减轻处罚，即在五年以下量刑。而黄东宁于2015年12年24日被羁押看守所，至今已经将近六年。所以我们认为，法院应考虑立即将黄东宁取保候审。
当然，我们仍认为黄东宁不构成职务侵占罪，更应该立即将黄东宁办理取保候审。
4、关于范某田一节，原审判决认定事实错误
原审判决认定，“2010年2月至2012年2月，被告人黄东宁在任HW公司总经理期间，作为线路板供应商的深圳市ZSH电子有限公司法定代表人范某田为表示感谢，安排公司员工张某等人先后多次通过银行转账的方式向被告人黄东宁支付佣金、好处费共计89900元。”
根据黄东宁2021年8月5日讯问笔录，黄东宁收到上述款项后，用个人账户向范某田转款43714.28元，用于HW公司向范某田公司购货，该项转款得到了范某田证言和银行交易明细的证实。黄东宁本次庭审时供述，其个人支出的上述43714.28元未从公司报销，对于89900元中的其余款项，也用于公司支出。鉴于黄东宁个人账户与公司账户混同，现有证据不能证明上述89900元被黄东宁个人占有。故原审判决的范某田一节认定事实错误。
八、孝感警方以刑事手段非法介入经济纠纷，司法机关应当兑现承诺，立即释放黄东宁
黄东宁2013年从HW公司离职时，HW公司聘请的武汉MSTZ会计师事务所对其进行了长达半年的离职审计，结果是黄东宁没有任何经济问题。孝感市公安局劝说黄东宁回国时，承诺不采取限制人身自由的强制措施。黄东宁出于对自己清白的确信以及对司法公正的期待，于2015年12月24日回国配合公安机关调查。但刚一归国就被孝感警方控制在宾馆，被警方召集与HW公司律师商谈所谓调解协议书，被迫放弃公司股权，HW公司出具所谓的谅解书。而该调解协议书以及谅解书，早在2015年12月20日就已经写好，调解协议书甚至还公然写道：“协议书一式四份，原被告双方各持一份，交孝感市中级人民法院一份，交孝感市公安局一份”。孝感警方违法介入经济纠纷，一目了然。
李某等人借用警方要挟，通过起诉的方式向黄东宁追偿毫无法律根据的所谓巨额损失。黄东宁被迫在孝感中院签订《民事调解书》，将其在HW公司的股权全部无偿划归李某。就这样，惧于警方的威胁逼迫，黄东宁将上亿元资产无偿拱手相让。
黄东宁原本以为可以借此彻底了结与李某的个人恩怨，孰知黄东宁签署完调解书，就被检察院批捕。HW公司也随即撤回其谅解书。现在，案件进入了再审，辩护人希望孝感司法机关，信守承诺，立即释放黄东宁，以维护司法机关的信誉。
综上所述，原审判决认定黄东宁构成的职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪，事实不清、证据不足，请及时宣告黄东宁无罪。
辩护人：北京观韬中茂（南京）律师事务所
律师 仲若辛
二〇二一年十一月九日
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