▍ 作者 仲若辛
▍ 来源 公众号辩护人Defenders
导语
湖北HW公司总经理黄东宁涉嫌职务侵占、非国家工作人员受贿案，历经一审、二审、发回重审后的一审、二审，再审后的一审、二审，再审后发回重审的一审、二审。自2016年7月27日黄东宁被逮捕，至2024年1月23日刑期结束，期间四次一审、四次二审，让黄东宁经历了非同寻常的八年诉讼历程（具体详见：四次一审四次二审——黄东宁职务侵占案的“八年抗战”）。
2017年4月13日，孝感市孝南区人民法院认定黄东宁犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币100万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八年，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币200万元。
黄东宁不服该判决，认为自己无罪，提出上诉。仲若辛律师介入二审辩护。为了防止二审不开庭而迅速维持原判，辩护人被迫网上公开案情，以期引起湖北司法机关的关注。2017年9月初，《红色通缉令背后的大案》在微信公众号发表。文章引起湖北司法机关的重视，三日后，孝感中院裁定将本案发回重审。
重审开庭期间，辩护人仲若辛继续发表无罪辩护意见。2018年4月24日，孝南区人民法院第二次作出一审判决，认定黄东宁犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年三个月，并处没收财产人民币100万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币100万元，决定执行有期徒刑十一年三个月，并处没收财产人民币200万元。
虽然比第一次判决的刑期少了近两年，但黄东宁再次上诉。本案进入第二次二审。孝感市中级人民法院于2018年6月11日作出刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
孝感中院的二审裁定发生法律效力后，黄东宁被送到湖北某监狱服刑。其父黄国良不服判决，以原裁判事实不清、证据不足，黄东宁应当无罪为由，向孝感中院提出申诉。孝感中院经审查认为，黄国良的申诉理由符合法律规定的应当重新审判的情形，遂于2019年6月5日作出再审决定。2020年12月16日，该院以事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回孝感市孝南区人民法院重审。
黄东宁案再审的二审期间，黄东宁父母多次向孝感市公安局控告HW公司董事长、法定代表人李某私设“小金库”虚开增值税专用发票、以借款形式挪用公款1779万元、侵占HW公司财政拨款680万元等涉嫌六个方面的犯罪。
本案再审期间，孝感市公安局于2021年10月15日对HW公司及李某、黄东宁涉嫌虚开增值税专用发票罪、挪用资金罪和职务侵占罪进行立案侦查，后以HW公司及李某、黄东宁涉嫌虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪和挪用资金罪三项罪名移交孝感市人民检察院审查起诉。孝感市人民检察院指定汉川市人民检察院对本案审查起诉。
三项新增罪名审查起诉期间，黄东宁的辩护人仲若辛向汉川市检察院提出，侦查机关认定黄东宁涉嫌虚开增值税专用发票、虚开发票和挪用资金罪的犯罪事实不清、证据不足，三项新增罪名依法均不能成立。汉川市人民检察院采纳了无罪辩护意见，后仅以非法购买增值税专用发票罪起诉，黄东宁对该罪名认罪认罚，后法院以该罪名判处拘役四个月。
现推送仲律师在审查起诉阶段发表的关于挪用资金罪的辩护词，供刑辩同行批评指正。
目录
一、犯罪嫌疑人黄东宁依法不构成虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪（略）
二、黄东宁的涉案行为不符合刑法规定的挪用资金罪的构罪要件
（一）黄东宁从HW公司借支资金，系经过合法的审批程序，其行为不构成“挪用”
（二）黄东宁从HW公司借支资金，是用于公司采购原材料或发工资及分红等支出，并非归个人使用
（三）《司法会计鉴定书》以先借先还、逐笔覆盖的鉴定规则来认定黄东宁使用公司资金的时间是不符合客观事实的，依法不得作为定案依据
（四）《司法会计鉴定书》认定黄东宁占用资金超过3个月未还的12笔中，有6笔资金明显是用于公司业务支出
（五）本案已过法定追诉时效期限，不应再追究黄东宁挪用资金的刑事责任
结语
黄东宁虚开增值税专用发票、虚开发票
和挪用资金罪一案辩护意见（审查起诉阶段）
汉川市人民检察院：
北京观韬中茂（南京）律师事务所依法接受犯罪嫌疑人黄东宁的委托，指派我作为黄东宁涉嫌虚开增值税专用发票、虚开发票和挪用资金罪案件的一审辩护人，为其提供法律帮助。接受委托后，辩护人依法查阅了本案卷宗材料，并听取了黄东宁对案件的陈述，对本案有了全面了解。现根据案件事实及相关法律，特提出以下几点辩护意见，供你院在审查起诉时参考。
一、犯罪嫌疑人黄东宁依法不构成虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪（略）
二、黄东宁的涉案行为不符合刑法规定的挪用资金罪的构罪要件
《刑法》二百七十二条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。
因此，挪用资金构成犯罪的，分为三种情形：（1）挪用单位资金，用于营利活动与非法活动以外的活动，如用于消费、娱乐活动等，数额较大，并且超过3个月未还的；（2）挪用单位资金进行营利活动，数额较大的，不要求超过3个月未还；（3）挪用单位资金，进行非法活动的，不问挪用数额与时间。
具体到本案中，黄东宁的行为不符合上述三种情形之一，依法不构成挪用资金罪。具体分析如下：
（一）黄东宁从HW公司借支资金，系经过合法的审批程序，其行为不构成“挪用”
挪用资金罪的构成要件行为内容为，利用职务上便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人。挪用，是指不经合法批准，擅自动用所主管、管理、经手的单位资金（见张明楷《刑法学》第六版下册P1340）。
具体到本案中，黄东宁从HW公司借支资金，系经过合法的审批程序，其行为不构成“挪用”。在卷湖北GS会计师事务所鄂GS鉴字【2022】004号《司法会计鉴定书》（详见刑事侦查诉讼卷第8卷P91-153）第15页显示，在黄东宁与HW公司资金往来鉴定中，按照资金先借后还、逐笔覆盖的办法，经计算，黄东宁共有12笔向HW公司的借款占用时间超过三个月，合计金额2,430,893.69元。其中11笔借款，经过HW公司的法定代表人李某的审批，合计金额2,414,205.55元；另外1笔，经黄东宁本人（时任HW公司总经理）审批，金额为16,688.14元。因此，黄东宁的借款行为是经合法批准程序的，不属于擅自动用其所主管、管理、经手的单位资金，依法不构成“挪用”。
（二）黄东宁从HW公司借支资金，是用于公司采购原材料或发工资及分红等支出，并非归个人使用
首先，黄东宁从公司借支资金，没有归个人使用或者借贷给他人，在卷证据也无法证明，其借支资金是为了从事营利活动或非法活动。在会见过程中，黄东宁本人也向辩护人多次强调，其向从公司借支的资金没有用于个人使用，其借款行为也是经过公司股东会和法人李某的同意决定的，并有李某签字批准的。
其次，作为HW公司总经理，黄东宁主持公司的生产经营管理工作，主要管理财务、采购、生产和综合部门，因此，为了公司业务支出，其有必要从HW公司借支资金。湖北GS会计师事务所鄂GS鉴字【2022】004号《司法会计鉴定书》（详见刑事侦查诉讼卷第8卷P91-153）第14-15页显示，在2006年6月1日至2011年12月31日期间，黄东宁从HW公司借支17,042,623.36元，还款17,346,120.66元（含还2006年6月1日前的历欠303,497.30元），其中：采购材料冲借支7,625,548.00元，报销冲借支1,480,469.84元，工资及分红冲借支3,395,311.93元，还款冲借支4,844,790.39元。截止2011年12月31日，黄东宁从HW公司的借支款全部还清，期末余额为零。
以上充分证明，黄东宁系先从公司借支，后将资金用于公司采购原材料、发工资或者分红使用，有结余的资金黄东宁后期会与公司结算完毕后返还。因此，黄东宁从HW公司借支是为了公司业务使用，在卷证据无法证实黄东宁借用公司资金是归个人使用，甚至从事经营活动或非法活动。
（三）《司法会计鉴定书》以先借先还、逐笔覆盖的鉴定规则来认定黄东宁使用公司资金的时间是不符合客观事实的，依法不得作为定案依据
湖北GS会计师事务所鄂GS鉴字【2022】004号《司法会计鉴定书》附件11：《其他应收款-黄东宁》（详见刑事侦查诉讼卷第8卷P147）显示（见表一），黄东宁于2011年3月31日从HW公司借款的最后一笔资金（记-135号,金额为131,665.00元，用途为黄东宁出国购汇），明显系在2011年4月14日还清的，资金占用时间未超过3个月。然而鉴定人员按照先借先还、逐笔覆盖的规则，认为黄东宁借用最后这笔资金中的部分金额5736.38元系2011年12月31日还清的，从而认定黄东宁占有资金5736.38元超过3个月未还，明显违反客观事实。
表一：摘自湖北GS会计师事务所鄂GS鉴字【2022】004号《司法会计鉴定书》附件11：《其他应收款-黄东宁》（详见刑事侦查诉讼卷第8卷P146-147）
该《司法会计鉴定书》未仔细分析黄东宁借支HW公司资金的每笔用途，机械地按照先借先还、逐笔覆盖的鉴定规则来认定黄东宁使用HW公司资金的时间，是完全不符合逻辑和客观实际，依法不得作为定案依据。
（四）《司法会计鉴定书》认定黄东宁占用资金超过3个月未还的12笔中，有6笔资金明显是用于公司业务支出
《司法会计鉴定书》第15页认定黄东宁占用时间超过3个月的资金共计12笔，金额合计2,430,893.39元。除了最后一笔即黄东宁从HW公司借131,665.00元用于出国购汇，能在明细账中准确看到对应的还款时间为2011年4月14日，占用时间未超过3个月，其余黄东宁借支的11笔资金在明细账中无法一一对应具体的还款情况。但即便是按照先借先还、逐笔覆盖的鉴定规则来认定黄东宁使用HW公司资金的时间，全案证据也无法充分证实黄东宁将这11笔公司资金用于个人使用，其行为依法不构成挪用资金罪。
辩护人通过查看《司法会计鉴定书》附件11：《其他应收款-黄东宁》发现，前6笔（记-140号、记-362号、记-171号、记-198号、记-67号、记-104号），合计金额1,158,496.43元，黄东宁均是通过采购材料、报销或者发工资及分红冲借支的方式与HW公司结算的，以上借支资金虽然占用时间超过3个月，但也都是用于HW公司业务使用的。此外，黄东宁本人在律师会见时也作出合理解释称，少部分借款到开票报销时间超过三个月以上，这是因为从采购模块组件所用电子元器件到加工完成模块成品，再到开发票到HW公司报销就有可能超过三个月以上的时间。
剩余5笔（记-98号、记-102号、记-112号、记-79号、记-274号），合计金额1,266,660.88元，明细账中显示黄东宁系通过转账方式与公司进行结算。如上文所述，黄东宁作为公司总经理，负责公司采购和工资发放等业务工作，其有必要从公司借支资金并使用，只要在一定时间内跟公司结算清楚就行。《司法会计鉴定书》也显示黄东宁在2010年12月31日和2011年12月31日这两个年度末黄东宁均与HW公司结算完毕。截止2011年12月31日，黄东宁从HW公司的借支款也全部还清。虽然明细账中无法反映黄东宁借用公司的这5笔资金是用于公司业务，但是综合全案证据，也无法完全证实黄东宁占用这5笔资金的具体用途以及是否用于个人使用，因此完全达不到刑诉法规定的排除一切合理怀疑、证据确实充分的定罪量刑标准，依法不能认定黄东宁构成挪用资金罪。
表二：湖北GS会计师事务所鄂GS鉴字【2022】004号《司法会计鉴定书》认定黄东宁占用HW公司超过3个月未还的12笔资金明细表以及具体冲账方式
（五）本案已过法定追诉时效期限，不应再追究黄东宁挪用资金的刑事责任
起诉意见书认定，黄东宁以借款名义挪用HW公司资金给自己使用，截止2020年12月31日，黄东宁个人向HW公司借款时间超过三个月的金额达2,430,893.39元。根据《刑法》二百七十二条、三百八十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第五条、第六条和第十一条的相关规定，即便认定黄东宁构成挪用资金罪，根据起诉意见书认定黄东宁的涉案金额，也应当在“三年以下有期徒刑或者拘役”这一区间对黄东宁定罪处罚。《刑法》第八十七条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年。具体到本案中，对黄东宁挪用资金罪的追诉时效为5年。
综合全案证据，起诉意见书认定黄东宁占用HW公司超过3个月未还的12笔资金中，最早的借款时间为2009年3月26日，最晚的借款时间2011年3月31日，至今已有十年以上之久，远远超过5年的追诉时效。因此，不应再追究黄东宁挪用资金的刑事责任。
结语
综上事实和法律，辩护人认为，本案指控犯罪嫌疑人黄东宁涉嫌虚开增值税专用发票、虚开发票和挪用资金罪的犯罪事实不清、证据不足，为了正确适用法律法规，依法维护犯罪嫌疑人黄东宁的合法权益，辩护人建议你院对黄东宁作出不予起诉的决定。
以上意见，请你院在审查起诉时予以充分考虑。谢谢。
辩护人：北京观韬中茂（南京）律师事务所
律师 仲若辛
二〇二三年三月十六日
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