▍作者 仲若辛
▍来源 公众号辩护人Defenders
刑诉法规定了补充侦查制度，同时也规定了补充侦查的程序，但实践中的补充侦查，常常违法。我遇到的违反法定程序的补充侦查，有的发生在一审法庭辩论结束之后，有的发生在二审开庭之前，有的以补充侦查报告的形式出现，有的以补充新的证据材料的形式出现。
根据刑诉法第200条规定，在开庭所有环节完成之后，法院应当根据现有证据作出判决，证据充分的判有罪，证据不足的判无罪。但在一些有罪无罪争议巨大的案件中，侦查机关或者监察机关对面临的可能无罪的判决结果难以接受，因此就出现了没完没了的、违反法定程序的补充侦查之怪象。令人遗憾的是，法检两家常常为这种行为提供某种掩护，意图使之正当化。补充侦查，俨然成了无罪辩护中争夺猛烈的一块阵地。
面对这些没完没了的、面目各异的补充侦查，如何有效质证，如何进行程序辩护，还需具体问题具体分析。现在把我的相关质证意见摘录如下，供刑辩同行指正。需要说明的是，摘录的仅是程序辩护意见，实体方面意见从略。
1、王某诈骗案（一审）：辩方对《补充侦查报告》的质证意见
在法庭调查、法庭辩论、被告人陈述半年多之后，辩护人接法庭通知，复制了检方提供的《补充侦查报告》及所附材料。刚才辩护人请公诉人释明，这次补充侦查是由谁安排启动的，公诉人回答说是应合议庭的要求启动的，但合议庭立即对此予以否认。在合议庭否认的情况下，公诉人又改口说是根据检方的要求启动的。辩护人要求公诉人拿出具体文书，公诉人却又拿不出。辩护人认为，检方在庭审结束后补充侦查缺乏法律依据，违反法定程序收集的证据应当排除。具体理由如下：
本案经过多次开庭，已经完成了《刑事诉讼法》规定的法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述等所有环节，法院应当及时作出判决，而不能任由侦查机关随时随地地补充侦查。
（1）本次补充侦查的主体和法律依据不明确。《补充侦查报告》没有单位盖章，是哪个单位补充侦查的不明确，这就造成责任主体不明确。从内容上看，依据什么缘由启动的补充侦查，依据《刑事诉讼法》的哪个条款启动的补充侦查，都不明确。以上这些反常情况，与其说是侦查机关的疏忽，不如说是侦查机关的刻意为之。因为，这个所谓的补充侦查，是没有法律依据的补充侦查。
（2）这是一次违反法定程序的补充侦查。这组材料的首页，明确写着“补充侦查报告”，但很遗憾地说，这是一个违法的“补充侦查报告”。对于补充侦查的时点，法律有着明确的规定。
一是审查起诉期间的补充侦查。《刑事诉讼法》第175条规定，人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查；对于补充侦查的案件，应当在一个月内补充侦查完毕；补充侦查以两次为限；对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。
二是审判期间的补充侦查。本案正在法院审理期间，显然不属于审查起诉期间的补充侦查。那审判期间是不是可以补充侦查呢？对于审判期间的补充侦查，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第274条第一款规定，审判期间，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，合议庭可以同意，但建议延期审理不得超过两次。也就是说，审判期间的补充侦查，应由检方建议，法院同意。但本案中，既无检方建议，也无法院同意，本次补充侦查缺乏法律依据。
以上表明，补充侦查应当在法定的时点，在法定的期限内，按照法定的程序进行。补充侦查，不能随时随地地进行，不能无休止地想什么时候补充就什么时候补充。更不能一边开庭，一边补充。本次补充侦查材料中的孙某证言笔录系2021年2月3日本案开庭时制作，非常荒唐。
（3）调查核实证据的主体是合议庭而不是侦查机关。辩护人不否认，在法庭调查过程中，法庭可以核实证据。但是，关于核实证据，《刑事诉讼法》第196条规定，“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”这就是说，调查核实证据的主体是合议庭，而不是侦查机关，也不是公诉机关。这个突然冒出来的《补充侦查报告》显然不属于调查核实证据的范畴。
（4）补充证据的启动主体是法庭而非侦查机关。我们不否认，法庭可以告知公诉人补充证据，但是，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第271条、《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第36条规定，法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、辩护人等补充证据。这表明，补充证据是由法庭来启动的，是法庭对证据有疑问，告知控辩双方补充证据。但是，合议庭已经明确否认其曾经告知公诉人补充证据。因此，侦查机关在案件审判期间及开庭结束后，再行调查补充证据，是缺乏法律依据的。
在这组补充证据中，有一份2021年2月3日侦查机关询问孙某证言笔录。而2021年2月3日这一天，本案正在这里开庭。这边厢案件正在法院开庭审理，那边厢还在补充侦查，还在收集证人证言，还有比这更荒唐的吗？
（5）这个补充侦查也不属于法律规定的调取新证据。《刑事诉讼法》第197条第1款规定，“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。”第2款规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人勘验申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”第3款规定，“法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”因此，申请调取新证据的主体不包括公诉人，公诉人无权申请调取新的证据；调取新证据的决定权在法庭，公诉机关和侦查机关都无权决定；本次补充侦查的材料，不属于法律规定的调取新证据的对象。
综上五点，辩护人认为，这次补充侦查行为违反了《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部印发<关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定>的通知》(法发〔2017〕15号)第8条“侦查机关应当依照法定程序开展侦查”的规定，相关材料应当予以排除，不得作为定案依据。
（6）庭审结束之后应当依法作出有罪或无罪判决，侦查机关不得没完没了地补充侦查。《刑事诉讼法》第200条规定，在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
也就是说，在被告人最后陈述之后，在开庭所有的环节进行完毕之后，法庭应当根据现有证据作出有罪或无罪判决，而不能任由侦查机关没完没了地补充侦查。辩护人请求法庭根据之前的庭审已经查明的事实，依法尽快作出判决。
2、周某受贿案（二审）：对检方补充证据的质证意见
鉴于《人民检察院刑事诉讼规则》第三百四十条规定，人民检察院对监察机关或者公安机关移送的案件进行审查后，在人民法院作出生效判决之前，认为需要补充提供证据材料的，可以书面要求监察机关或者公安机关提供。因此，在发表质证意见之前，辩护人请出庭检察员释明，这些证据是法院要求检方补充提供，还是检方要求监委补充提供，还是监委主动提供？检察员回答说是检方要求监委提供。辩护人要求检方出具要求监察机关补充提供证据材料的文书，检察员未能出具。之后，辩护人对检方补充证据发表了如下质证意见。
在一审已经庭审结束，二审延宕了一年多之后，检方又在二审开庭之前补充了7份证言笔录。辩护人认为，侦查机关应依照法定程序补充侦查，其在一审判决后二审开庭前又补充证据，违反法定程序，而且内容不真实，法院应当不予采信。理由如下：
（1）这次补充证据不属于刑诉法规定的补充侦查。关于补充侦查，刑诉法规定可以在两个环节进行，但均有严格的法律规定。第一是审查起诉期间的补充侦查，即《刑事诉讼法》第一百七十条、第一百七十五条规定的补充侦查。本案正在二审期间，本次的补充材料，显然不属于这种情况。第二是审判期间的补充侦查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第274条第一款规定，审判期间，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，合议庭可以同意，但建议延期审理不得超过两次。以上规定表明，审判期间的补充侦查，应由检方建议，法院同意。本案二审过程中，我们并未收到检方向人民法院申请延期审理的文书，也收到没有法院同意延期审理的法律文书，从目前的诉讼文书来看，本次补充侦查缺乏法律依据。
（2）补充证据的启动主体是法庭而非侦查机关。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第271条、《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第36条规定，法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、辩护人等补充证据。这就是说，补充证据是由法庭来启动的，是法庭对证据有疑问，告知控辩双方补充证据。但是，出庭检察员明确回答是检方要求监察机关补充证据的，法庭并没有告知检方补充证据。本次补充证据，显然违反法律规定。
（3）这些补充证据也不属于法律规定的补充材料。《人民检察院刑事诉讼规则》第340条规定，人民检察院对监察机关或者公安机关移送的案件进行审查后，在人民法院作出生效判决之前，认为需要补充提供证据材料的，可以书面要求监察机关或者公安机关提供。本次补充证据，检方未能拿出要求监察机关补充证据材料的诉讼文书，不能认定是检方要求补充的材料。
（4）核实证据的主体是合议庭而不是监察机关。关于在审理期间的核实证据，《刑事诉讼法》第196条规定，“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”这就是说，调查核实证据的主体是合议庭，而不是侦查机关，也不是检察机关。监察机关无权启动调查核实证据的程序，无权擅自以调查核实证据为名再次对在案证人重新收集证据。此前，辩护人已经多次申请法庭通知证人出庭作证，现我们继续申请证人出庭作证，对证据进行核实。
（5）这些补充证据不属于法律规定的调取新证据。《刑事诉讼法》第197条第1款规定，“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。”第2款规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”第3款规定，“法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”
由此可以看出，①申请调取新证据的主体不包括公诉人，公诉人无权申请调取新的证据；②调取新证据的决定权在法庭，公诉机关和侦查机关都无权决定；③本次补充侦查的材料，全部是之前已经作过证的证人的证言，不是新的证人，不属于法律规定的调取新证据的对象。
（6）补充的7份证言笔录，有新的内容吗？没有，只是为了掩盖他们非法逼取虚假证言的行为而已。从证据内容来看，关于案件事实，完全是重复之前监察机关违法收集的虚假证言，没有增加任何新的内容。在辩护人依法对证人进行调查过程中，证人均明确具体详细地向辩护人反映了监委办案人员违法获取虚假证言的过程，辩护人的询问证人笔录中均有详细记载。这些监委办案人员之所以在二审开庭之前再对相关证人再次制作和监委调查阶段内容完全相同的笔录，起因是辩护人对这些证人制作了新的询问笔录，究其目的，无非是迫使证人将辩护人制作的真实证言内容再改回到监委制作的虚假内容而已。尤为过分的是，这次监察机关对证人的重新取证，其调查人员柏某、张某，正是被证人控诉有非法取证行为的人员。这种所谓的新证据，完全达不到监委补强证据的目的。
综上六点，这组补充证据，违反《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部印发<关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定>的通知》(法发〔2017〕15号)第8条“侦查机关应当依照法定程序开展侦查”的规定，以及《监察法》关于监委收集证据应当符合刑诉法标准的规定，应当予以排除，不得作为定案依据。
结语
辩护的生命在于逻辑，更在于经验。实践中我们面对的案件五花八门，所以程序辩护是一个动态变化的过程，难有一定之法。我在以上两个案件中，都是先请公诉人或者出庭检察员释明，补充侦查或者补充证据材料行为是谁启动的，有没有相关诉讼文书？在第一个案件，王某诈骗案中，公诉人说是法庭启动的，但法庭立即否认（在此应该为法庭点赞）；在第二个案件，周某受贿案中，检方说是检方启动的，但也拿不出相应诉讼文书。其实这两个案件有一个共同点，就是侦查机关或监察机关不能接受无罪的判决结果，才不顾及法律规定的程序补充侦查，启动的主体其实都是侦查机关或者监察机关，而不是法院或者检方。辩方质证之前请检方释明补充侦查启动主体，可以在一定程度上阻击违法取证，让法检两家为其庇护失去抓手。
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