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陈瑞华:辩护律师职业伦理的模式转型
来源: 《华东政法大学学报》     作者: 陈瑞华     更新时间: 2020-06-29    分享到


▍作者 陈瑞华(北京大学法学院教授,法学博士)

▍来源 《华东政法大学学报》2020年第3期


一、问题的提出


近期,随着一些重大刑事案件的庭审过程在新闻媒体上的披露,辩护律师的职业伦理问题引起各界的广泛关注。在陕西汉中市中级人民法院对张扣扣涉嫌故意杀人案的庭审中,辩护律师从“复仇有着人性和社会基础”“国家法吸纳民间正义情感”等角度进行的辩护,引发了部分学者和法律界人士的批评。而争议的焦点从最初的“辩护是否适当”走向了“律师如何进行有效辩护”的问题。通过此案所引发的争议,我们要反思的问题是,在一个貌似被告人“罪大恶极”、诉讼结局没有太大悬念的案件中,辩护律师究竟如何从事实和法律的角度提出专业化的辩护?而律师在明知难以说服法官作出有利于被告人裁判的情况下,选择从道德、社会、政治等法律以外的角度进行一些带有“表演性”的辩护,这究竟能否维护委托人的合法权益,是否符合律师的职业伦理?


假如我们再往前追溯的话,就会发现几乎在所有引起争议的刑事案件中,律师职业伦理早就成为社会各界关注的问题。只不过,这种关注往往存在于新闻领域和社会公共领域之中,而很少变成一个学术问题,更谈不上引发法学界的讨论了。


例如,在浙江杭州中级人民法院对莫焕晶纵火案的审理中,辩护律师因所提出的诸如申请证人出庭作证、申请法院变更管辖等请求,没有得到合议庭的批准,就愤而退出法庭,拒绝继续从事辩护活动。这一案件在引发各界对该案法庭审理的公正性进行议论的同时,也导致人们对辩护律师擅自“罢庭”行为的正当性提出了质疑。未经与委托人协商并征得其同意,律师退出法庭辩护的行为是否会损害委托人的利益?这一问题困扰着很多人,并没有因为某市律师协会对该律师作出惩戒决定而得到真正解决。


又如,在几年前发生在上海的杨佳杀人案件中,某中级人民法院为被告人指定了当时担任某区政府法律顾问的律师担任辩护人,而在法院开庭审理之前,该律师在媒体上发表了诸如“杨佳被判死刑是不可避免的”等方面的言论,引发律师界对该律师的强烈批评,该律师的职业操守也受到各界的普遍质疑。这一点再加上法庭审理流于形式的问题,最终导致一审的审理过程和裁判结论受到各界的广泛批评。


再如,在更早的时间里,一些律师热衷于在法庭上进行“独立辩护”,“不受委托人意志的左右”,经常与被告人发生辩护观点的分歧乃至冲突,要么在被告人认罪的情况下做无罪辩护,要么在被告人不认罪的情况下做有罪辩护,甚至两个为同一被告人辩护的律师,竟然发表相互矛盾的辩护观点。这种律师与委托人发生辩护观点冲突的情况,引发各界对律师“独立辩护”正当性及其实际效果的强烈质疑。


我国律师法对于律师的职业伦理问题作出了一些规定。但是,这些规定要么笼统地强调律师应当“维护委托人的合法权益”,要么武断地要求律师“以事实为根据”,“维护国家法律的正确实施”,“维护社会公平正义”,而没有为律师确立一些可操作的行为准则。尤其是面对辩护律师在执业中面临的诸多困境,律师法没有确立一些有针对性的规则。而自1996年以来,我国律师的法律定位进行了几次重大转变,先是从“国家法律工作者”变成“社会法律工作者”,再变成“为当事人提供法律服务的执业人员”,但律师的职业伦理并没有随着这种身份定位的转变而发生实质性的变化。不仅如此,中华全国律师协会2000年发布的一份律师办理刑事案件业务指引,竟然明文确立了律师“独立辩护”的原则,要求律师在辩护时“不受当事人意志的左右”。在这种法律规范的约束和影响下,辩护律师与委托人的关系产生了异化和扭曲,一些律师不顾及委托人的意思而随心所欲地进行辩护的情况,就变得十分普遍了。对于这种所谓的“独立辩护”理论及其在理论上和实践中的问题,法学界进行了初步的讨论,律师界也有人进行了难得的反思。


2017年,在经过激烈的争论和征求意见之后,中华全国律师协会推出了新版的律师办理刑事案件规范。原有的律师“独立辩护”条款最终被删除,取而代之的是一种崭新的律师执业行为规范。该规范在坚持律师“依法独立履行辩护职责”观点的同时,又明确要求律师“在法律和事实的基础上尊重当事人意见,按照有利于当事人的原则开展工作,不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见”。与此同时,该规范还要求,律师与委托人就辩护方案产生严重分歧,不能达成一致的,可以“代表律师事务所与委托人协商解除委托关系”。


应当说,全国律师协会通过的这部律师办理刑事案件规范,首次确立了辩护律师的忠诚义务,要求律师在按照有利于委托人的原则进行辩护的同时,也要尊重委托人的意愿。这相对于过去片面强调律师“独立辩护”而言,显然是一个重大的进步。 该项规范还要求律师与委托人就辩护观点进行协商,在存在严重分歧时通过解除委托关系来解决问题,而禁止律师当庭与委托人发生辩护观点的冲突。这对于维护律师的形象和声誉,确保委托人获得有效的辩护,都是有利的。但是,由于律师界在辩护律师职业伦理问题上存在着严重的分歧和争议,该项规范的上述表述属于各方达成妥协的结果,因此,相关条款的表述就势必存在着逻辑不周延、含义欠清晰的问题。而根据一些资深律师的解读,这些新的条款也有可能引发新的分歧和争议。


例如,该规范对律师提出的“依法独立履行辩护职责”的要求,被解读为独立于司法机关及当事人以外的其他因素,而不等于独立于当事人。但是,该规范又要求律师依据“事实”和“法律”进行辩护,只能维护委托人的“合法”权益。这本身是否存在矛盾?又如,该规范禁止律师违背委托人意愿提出“不利于委托人的辩护意见”。这就意味着律师可以违背委托人的意志,提出“有利于委托人的辩护意见”,也就是在委托人认为自己有罪的情况下,提出无罪辩护意见,或者在委托人认为自己罪重的情况下,提出罪轻的辩护意见。对于这一点,几乎所有律师都以委托人不懂法律,没有辩护能力和判断能力为由,表示赞同的态度。但是,这种以是否“有利于委托人”为标准来确定律师可否违背委托人意志的观点,仍然会带来律师与委托人发生辩护观点冲突的问题。再如,在与委托人发生辩护观点冲突的情况下,规范允许律师通过解除委托关系来作为最终解决方案。但这也会带来律师通过解除委托关系来迫使委托人接受其辩护观点的问题。而在刑事诉讼的紧要关头,尤其是在法庭审理过程中,辩护律师因为与委托人辩护观点不一致就动辄威胁“解除委托关系”,这岂不会使委托人陷入更加危险的境地?


很显然,上述规范在试图解决律师与委托人辩护冲突问题的同时,又制造了一些新的问题。这些问题就其本质而言,仍然属于辩护律师职业伦理的范畴。而对于这种职业伦理问题,法学界和律师界过去更多是从法理学角度进行一些宏观的思考,对于一些源自英美法的命题或概念采取无保留接受的态度,而对于中国律师界面临的职业伦理难题则缺乏有针对性的讨论。尤其是面对中国辩护律师遇到或者面临的职业伦理困境,现有研究既缺乏实证分析,也谈不上系统的理论总结和提炼。


有鉴于此,本文拟从模式转型的角度,对辩护律师职业伦理问题做出初步的讨论。笔者将从辩护律师与委托人关系的定位出发,将我国现行的律师职业伦理模式概括为一种“双中心模式”。对该模式的基本特征和主要缺陷,本文将做出简要的分析。在反思“双中心模式”的基础上,笔者将提出一种新的辩护律师职业伦理模式,也就是“单一中心模式”。对于这一新模式的基本特征和正当性基础,本文将做出全面的讨论。本文的结论是,唯有坚持将维护委托人利益和尊重委托人意志作为律师辩护的出发点和归宿,不再要求律师遵循司法人员的行为准则,才符合辩护律师作为法律代理人的职业定位,为未来辩护律师职业伦理制度的长远发展奠定基础。


二、辩护律师职业伦理的“双中心模式”


与其他行业的职业伦理一样,律师职业伦理是用来规范和约束律师执业行为的规范。与一般的社会公共道德规范不同,律师职业伦理规范具有强制力和可执行力,可成为具有法律效力的行为准则。任何律师一旦违反这些行为规范,就有可能遭受不利的后果,在程序上会被启动调查和惩戒程序,在实体上则可能受到从警告、谴责一直到取消律师资格的纪律制裁。一般说来,律师除了要履行遵守职业伦理规范的义务以外,还要履行律师与委托人所达成的委托代理协议,并且要遵守行政法和刑法的规定。其中,遵守委托代理协议属于律师的民事守约义务,违反这类协议会构成一种民事违约行为,要承担违约责任;遵守行政法和刑法等国家法律,则是律师作为一个公民的守法义务,违反这些法律的律师要承担行政责任乃至刑事责任。而遵守职业伦理规范的义务则属于在遵守委托代理协议之上的更高义务。这种义务具有相对的独立性,经常被视为律师行业协会内部要求律师履行的义务。但是,有些职业伦理规范具有非常重要的地位,以至于被确立在律师法、行政法乃至刑法之中,律师一旦违反这些伦理规范,就不仅会受到行业协会的纪律惩戒,还有可能直接受到民事处罚、行政处罚乃至被追究刑事责任。


辩护律师的职业伦理规范主要是围绕着律师与委托人的关系而建立起来的一套行为准则。在几乎所有国家的辩护律师职业伦理中,忠诚义务都被作为辩护律师所要承担的首要义务。所谓忠诚义务,其核心含义是辩护律师应当维护委托人的利益。但从其所要解决的问题来看,忠诚义务其实有积极层面和消极层面之分,前者与有效辩护具有相似的含义,是指律师应尽其所能,追求有利于委托人的最佳结局,实现委托人利益的最大化。后者则是律师所要承担的最低义务,也就是律师不得从事损害、妨碍或不利于委托人利益的行为。


但是,辩护律师假如将维护委托人利益奉为唯一的执业准则,就有可能从事一些妨碍事实发现、阻碍法律实施、损害社会公平正义的行为。例如,律师可能会从事毁灭、伪造证据或者唆使、引诱证人作伪证的行为,可能会对司法人员采取贿赂、输送利益、不当接触等违法行为,也可能采取扰乱法庭秩序、损害法庭尊严、有辱法官人格等不当行为。这些行为在任何一个社会都会被视为不当乃至违法的行为,实施这些行为的律师都会受到不同程度的纪律惩戒乃至法律处罚。因此,为确保律师的辩护活动被纳入一个准确的轨道,律师在承担调查义务的同时,又被要求承担另一种义务,也就是尊重事实真相、维护法律实施和维护社会公平正义的义务。通过承担这一种义务,律师要站在社会公共利益的立场上,维护一种超越委托人利益之上的更大利益,因此,我们可以将其称为“公益义务”。


在处理与委托人关系方面,我国律师法和律师执业规范确立了忠诚义务与公益义务并重的模式,这一模式几乎体现在律师辩护的全过程之中。对此职业伦理模式,我们可以称为“辩护律师职业伦理的双中心模式”。


(一)“双中心模式”的特征


在我国的辩护律师职业伦理规范中,一直存在着将忠诚义务与公益义务加以兼顾的理论。根据这一理论,律师在辩护过程中,要按照有利于委托人的原则,注重维护委托人的权益,实现委托人利益的最大化,但同时也要注重尊重事实和法律,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。律师所要维护的是委托人的“合法权益”,而不能背离事实和法律来寻求委托人利益的最大化。同时尽管律师要像司法人员那样遵循“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,但也应遵守不损害委托人利益的底线,没有法定事由不得泄露委托人的个人秘密,不得随意拒绝或退出辩护,不得存在可能影响其履行忠诚义务的利益冲突。由于律师在辩护中要同时遵守并兼顾忠诚义务和公益义务,而两者至少在法律层面并没有高下之分,因此,我们可以将这种理论称为辩护律师职业伦理的“双中心理论”。


我国律师法和律师执业行为准则确立了辩护律师的大量义务,其中的大部分内容都可以被归入忠诚义务或者公益义务之中。例如,上述法律和规范从积极和消极两个层面列举了辩护律师的忠诚义务。为履行积极的忠诚义务,律师应当遵循以下执业行为准则:一是“诚实守信,勤勉尽责,尽职尽责地维护委托人的合法权益”;二是“敬业勤业,努力钻研业务,掌握执业所应具备的法律知识和服务技能,不断提高执业水平”;三是“充分运用自己的专业知识和技能,尽心尽职地根据法律的规定完成委托事项,最大限度地维护委托人的合法权益”;四是“严格按照法律规定的期限、时效以及与委托人约定的时间,及时办理委托的事务”;五是“及时告知委托人有关代理工作的情况,对委托人了解委托事项情况的正当要求,应当尽快给予答复”;六是“谨慎保管委托人提供的证据和其他法律文件,保证其不丢失或者损毁”,等等。


为了有效地承担消极的忠诚义务,避免损害委托人的利益,律师应遵守以下基本行为准则:一是“不应接受自己不能办理的法律事务”;二是“遵循诚实守信的原则,客观地告知委托人所委托事项可能出现的法律风险,不得故意对可能出现的风险做不恰当的表述或做虚假承诺”;三是“不得在同一案件中为双方当事人担任代理人”,也不得存在可能妨碍其履行形成义务的利益冲突;四是“不得超越委托人委托的代理权限,不得利用委托关系从事与委托代理的法律事务无关的活动”;五是“接受委托后无正当理由不得拒绝为委托人代理”;六是“接受委托后未经委托人同意,不得擅自转委托他人代理”;七是“不得挪用或者侵占代委托人保管的财物”;八是“不得从对方当事人处接受利益或向其要求或约定利益”;九是对与委托事项有关的保密信息,“委托代理关系结束后仍有保密义务”。


在依据忠诚义务确立律师行为准则的同时,律师法和律师执业规范还从维护公益义务的角度确立了一系列律师行为准则。从执业目标来看,律师应当“忠于宪法和法律,坚持以事实为根据,以法律为准绳,严格依法执业”;律师应当“忠于职守,坚持原则,维护国家法律与社会正义”;律师应“珍视和维护律师执业声誉,模范遵守社会公德,注重陶冶品行和道德修养”。而从与执法人员交往的角度来看,律师应当遵守以下行为准则:一是遵守法庭纪律,尊重法官,按时提交法律文件,按时出庭;二是“出庭时按规定着装,举止文明礼貌,不得使用侮辱、谩骂或诽谤性语言”;三是不得以影响案件的审理和裁决为目的,与本案审判人员、检察人员“在非办公场所接触,不得向上述人员馈赠钱物,也不得以许诺、回报或提供其他便利等与承办案件的执法人员进行交易”;四是不得“向委托人宣传自己与有管辖权的执法人员及其他人员有亲朋关系,不得利用这种关系招揽业务”;五是“依法取证,不得伪造证据,不得怂恿委托人伪造证据、提供虚假证词,不得暗示、诱导、威胁他人提供虚假证据”,等等。


在处理与委托人的关系方面,律师应按照维护公益义务的原则,遵守以下行为准则:一是“维护委托人的合法权益”,“有权根据法律的要求和道德的标准,选择完成或实现委托目的的方法”;二是“恪守独立履行职责的原则,不因迎合委托人或满足委托人的不当要求,丧失客观、公正的立场,不得协助委托人实施非法的或具有欺诈性的行为”;三是作为禁止拒绝辩护规则的例外,在“委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的”,“有权告知委托人并要求其整改,有权拒绝辩护或者代理,或以其他方式终止委托”;四是作为保守职业秘密原则的例外,律师对于在执业活动中知悉的“委托人或其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息”,不承担保密义务。


通过分析上述律师执业行为准则,我们可以发现,辩护律师在执业过程中应同时承担忠诚义务和公益义务,这两种义务不仅被融入律师执业的基本目标,而且对律师的辩护活动具有同等重要的规范作用。而在纪律惩戒方面,违反上述任何一项义务,都有可能构成律师违规行为,并受到某种纪律惩戒。辩护律师职业伦理的“双中心理论”其实是为律师的执业行为确立了两套职业伦理体系,其中,忠诚义务是以委托人利益的维护为中心的伦理规范,而公益义务则是以国家和社会利益为中心的伦理准则。在律师兼顾忠诚义务和公益义务这一现象的背后,其实存在着“委托人利益与国家和社会利益并重”的理念。


应当说,站在我国法律改革和律师制度发展的角度来说,这种律师职业伦理的双中心模式的出现,与律师从“国家法律工作者”到“社会法律工作者”,再到“法律服务工作者”的职业定位相适应,属于一种符合律师制度和辩护制度发展规律的职业伦理模式。这种模式纠正了过去过于偏重公益义务的立法和司法倾向,逐渐将忠诚义务与公益义务视为律师职业伦理的两个中心理念,将委托人利益与国家和社会利益予以同等对待,引导着律师制度和辩护制度进入准确的发展轨道。几乎所有国家在确立律师职业伦理规范时,都要对忠诚义务与公益义务的关系做出适当调整,这是当代律师职业伦理不容回避的两个基本面向。


(二)“双中心模式”的反思


然而,由于深受中国儒家“中庸”思想的影响,也由于对国家权力与个人权利的关系没有形成较为成熟的认识,我国公法领域在面对国家权力与个人权利的冲突时,经常出现一些以诸如“兼顾”“协调”“并重”“有机统一”为标志的理论。尤其是在刑事诉讼领域,法律界动辄倡导所谓“打击犯罪与保障人权的平衡”“实体真实与正当程序的兼顾”“实体正义与程序正义的协调”“司法正义与诉讼效率的并重”,等等。这种貌似全面的理论,其实在逻辑上非常空洞,所提出的是一种似是而非的命题,对于两个相对立的主张何者优先的问题进行了回避。可以说,这是一种较为庸俗的“辩证法”思想,在理论上规避了矛盾和冲突,却给实践带来了极大的隐患。


在司法实践中,面对国家权力与个人权利的冲突,司法人员无法从这种理论中找到任何可资借鉴的指引或答案。最终,个人权利仍然让位于国家权力,保障人权服务于打击犯罪的需要,正当程序成为实体真实的工具,程序正义成为保障实体正义实现的手段,甚至司法正义服从于提高诉讼效率的需要。可以说,在公法领域,面对国家权力与个人权利的冲突,一种双中心理论注定会成为为国家权力任意实施进行辩解的理论。


辩护律师职业伦理的双中心模式也不例外。这一模式也将两个相互冲突的命题并列在一起,既不划定优先顺序,也不提供解决冲突的方案和指引,而任由辩护律师去“协调”和“并重”。所谓“忠诚义务”,其实就是保护刑事被告人权利的一种方式,是辩护律师为委托人利益而斗争的重要体现。律师要维护委托人的利益,就要与刑事追诉机关进行积极的抗争,并对审判机关施加积极的说服力和影响力。而所谓“公益义务”,则是维护国家和社会利益的重要表现,意味着辩护律师要从尊重事实、维护法律实施和实现社会公平和正义的角度,对其辩护活动进行自我限制,避免对犯罪事实的发现造成消极影响,防止对国家惩罚犯罪的目标施加过多的妨碍。


既然如此,所谓“忠诚义务与公益义务的兼顾和协调”,不就是“打击犯罪与保障人权保持平衡”的代名词吗?既然“打击犯罪”与“保障人权”是难以协调的,那么,“忠诚义务”与“公益义务”又怎么得到协调、兼顾和平衡呢?将这两个处于对立地位的命题并列在一起,要求律师在辩护过程中既要维护委托人利益又要尊重事实和法律,除了在理论上制造似是而非的命题以外,在辩护实践中岂不造成辩护律师无所适从吗?


除了在理论上存在着逻辑错乱以外,“双中心模式”还会对律师的辩护实践产生消极的影响。在这一理论的“指导”下,面对忠诚义务与公益义务发生矛盾的一些场合,律师通常会选择站在“事实”“法律”乃至“社会正义”的立场上,来牺牲忠诚义务,甚至直接成为委托人利益的损害者。我们可以从以下几个角度对此加以分析和评论。


首先,“双中心模式”对律师提出了含义不明的公益义务要求,混淆了律师与司法人员的职业伦理界限,使得律师承担了与其“法律服务工作者”身份不符的职业伦理。


我国律师法和律师行为规范经常要求律师维护委托人的“合法”权益,要求律师“以事实为根据,以法律为准绳”,在尊重事实和法律的基础上进行辩护活动,还要维护法律的正确实施,维护社会公平和正义。这些公益义务无异于要求律师承担法官、检察官所要承担的司法责任,使得律师维护委托人权益的效果受到诸多法的限制。但司法实践的经验表明,律师在接受委托担任辩护人之后,对事实认定和法律适用并没有清晰的认识。有时候就连侦查员、检察官和法官,对案件事实和法律适用都有一个认识的过程,甚至会发生一定的分歧,更何况专门负责维护委托人权益的辩护律师呢?假如我们动辄要求律师“以事实为根据”,那么,在案件事实不清、证据不足时,哪有“事实”可供律师作为辩护的根据呢?假如我们要求律师“维护法律的正确实施”,那么,在侦查人员存在非法取证行为时,律师一旦提出排除非法证据的申请,并成功地说服法院作出排除非法证据的裁决,那么,这种有助于刑事诉讼法实施的辩护方式,岂不妨碍了刑法的“正确实施”吗?又假如我们动辄要求律师“维护社会公平正义”,那么,在律师尽职尽责地进行无罪辩护,并成功地说服法院以“事实不清”或者“某一犯罪构成要件不成立”为由宣告被告人无罪,那么,这岂不导致“放纵一些事实上有罪的人”吗?这怎么符合社会公平正义的理念呢?


四十年来,我国律师的身份定位经历了从“国家法律工作者”到“社会法律工作者”,再到“法律服务工作者”的转变,但是,律师所承担的公益义务无论是在内容还是形式上都没有随之发生实质的变化。让辩护律师承担“尊重事实”的责任,无异于将侦查员、检察官和法官的责任强加到律师身上;让辩护律师履行“维护法律正确实施”的责任,意味着律师被赋予“法律守护人”的职责,使得辩护与公诉、审判的职能发生混淆;让辩护律师承担“维护社会公平正义”的义务,则等于给律师套上沉重的“枷锁”,承担不应该有的政治负担和道德负担,背离了律师职业伦理的初衷。马克思有句名言:“在刑事诉讼中,法官、原告和辩护人都集中到一个人身上,这种集中是和心理学的全部规律相矛盾的。”同样,“双中心理论”要求辩护律师既充当刑事被告人权益的维护者,又承担一些本应由检察官、法官承担的发现事实真相、维护法律实施、实现社会公平正义的责任,这显然也违背了心理学的基本规律,使得辩护律师承担了无法承受的职业伦理。


其次,“双中心模式”要求辩护律师维护委托人的“合法”权益,使得律师在辩护过程中充当了裁判者的角色,对委托人权益的“合法性”和“正当性”进行审查和判断。这是造成“独立辩护”理论盛行不衰的重要原因。


“双中心模式”要求辩护律师时刻注意委托人权益的合法性和正当性,这等于在为委托人提供法律帮助时充当了裁判者的角色,不仅要对委托人权益的合法性和正当性进行审查,而且对其中“没有事实根据”“不合法”及“不正当”的权益和主张,可能直接加以拒绝和排斥。这是产生“独立辩护”理论的重要根源。律师既然要站在事实和法律的立场上进行辩护活动,当然就会保持独立的意志,不受委托人意愿的左右和约束。例如,委托人认为自己无罪,律师“根据事实和法律”认为他有罪的,就可以不顾其反对,而提出有罪辩护意见;委托人认为自己有罪,律师依据事实和法律认为他不构成犯罪的,也可以置委托人意愿于不顾,而提出无罪辩护意见。又如,两名接受同一被告人委托的辩护律师,不仅不受委托人意志的左右,甚至也不受其他辩护人辩护观点的影响,也可以“独立辩护”为由,提出相互矛盾的辩护意见。这些类似“同室操戈”“自相残杀”的辩护方式,之所以长期在我国辩护实践中出现,之所以为律师界普遍所接受,与“双中心理论”的影响是密不可分的。


2017年全国律师协会通过的律师办理刑事案件规范,在禁止律师违背委托人意愿发表“不利于委托人的辩护意见”的同时,仍然允许律师违背委托人意愿提出“有利于委托人的辩护意见”。这显然表明,律师界仍然有条件地接受“独立辩护”的理念,哪怕这种独立辩护违背忠诚义务也在所不惜。应当说,这种根深蒂固的“独立辩护”思想,还是受到了“双中心理论”的深刻影响。假如不对“双中心理论”进行深刻反思,那么,“独立辩护”理论的盛行将是不可避免的。


再次,根据“双中心模式”,律师法和律师行为规范在确立消极的忠诚义务的同时,又保留了一些带有公益义务性质的例外情形,使得律师在辩护过程中充满矛盾,左右为难,进退失据,无法有效维护委托人的权益。这突出地体现在禁止无理拒绝辩护和保守职业秘密等方面。


在禁止拒绝辩护方面,辩护律师在三种情况下可以拒绝辩护或者解除委托关系:一是“委托事项违法”;二是“委托人利用律师提供的服务从事违法活动”;三是“委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的”。其中,对于委托人委托事项的合法性问题,经常缺乏清晰的判断标准,容易造成律师任意解释这一条款。例如,委托人要求律师做无罪辩护,而律师认为委托人构成犯罪,或者认为案件只有量刑辩护的空间,而委托人要求律师申请退还所有被查封、扣押的涉案财物的,这些情况究竟属于辩护观点的分歧,还是委托事项违法呢?而委托人“利用律师提供的服务从事违法活动”,则更属于含义模糊的情形。假如委托人要求查阅律师所掌握的案卷材料,以便与律师讨论辩护方案,那这种情况究竟属于“核实有关证据”,还是“从事违法活动”呢?更有甚者,委托人即便隐瞒了一些案件事实,但只要不妨碍律师的辩护活动,且不足以影响律师与委托人的信任关系,律师有什么理由要拒绝辩护呢?


很显然,这些含义模糊的例外情形,使得律师享有极大的自由裁量权,在判断是否拒绝辩护方面占据了绝对的优势地位。而处于弱者地位的刑事被告人,则要战战兢兢地接受律师的裁判,一旦律师认为其委托事项“违法”或者“隐瞒重要事实”,就有可能招致被拒绝辩护的风险。尤其是在诉讼进程之中,在委托人权益保护最为关键的场合,辩护律师仅仅因为某一委托事项违法或者委托人不说实话,就退出辩护,这是否有“趁人之危”之嫌?另外,假如委托人委托事项确实违反法律,或者委托人提出了一些违法要求,辩护律师只需就事论事,拒绝这种委托事项或者委托要求,继续为其进行其他方面的辩护活动,就足已达到效果了,何必非得采取拒绝辩护或者退出辩护这种重大举动呢?


而在保守职业秘密方面,我国法律区分了所谓的“已然之罪”与“未然行为”,要求律师只承担保守已然事实(如委托人已经实施犯罪的事实)的义务,而对于委托人的未然行为(如委托人和其他人准备或者正在实施的犯罪事实),则不承担保密义务,而可以揭发检举或者提供相关证言。但是,在任何现代法治国家,对辩护律师保守职业秘密的例外情形,都要加以慎重对待,严格限制适用范围,避免律师随意地成为“告密者”或者“控方证人”。一般情况下,只有对于委托人正在实施的特定重大犯罪行为,或者委托人以律师本人为加害对象正在实施的犯罪行为,辩护律师才可以放弃对其职业秘密的保守义务。与此同时,即便遇有这些情况,辩护律师也要先对委托人的行为加以警告,优先使用退出辩护的权利,而只有在万不得已的情况下,才可以向有关司法机关告知这种行为。


但无论如何,司法机关都只能将律师告知的情况视为相关线索,而一般不得强迫律师充当“控方证人”。但反观我国律师法和司法实践,且不说那种委托人针对律师所实施的犯罪行为,并没有被列入保守职业秘密的例外情形,就连律师从委托人那里所了解的“其他人”准备或正在实施的犯罪行为,也被列入律师不再保守秘密的情形,而且保守职业秘密的例外情形所适用的范围也过于宽泛,这就等于赋予辩护律师在放弃保守职业秘密方面享有过大的自由裁量权。不仅如此,辩护律师即便遇到应当放弃履行保守秘密义务的场合,也应当先行采取诸如警告、退出辩护等措施,即便向司法机关进行告知,也有拒绝充当控方证人的权利。对于这些问题,我国法律都没有做出相应的制度安排。


可以说,在律师保守职业秘密的例外情形方面,我国法律侧重将维护国家利益和社会公共利益作为考虑的因素,使得律师的忠诚义务让位于公益义务,动辄要求律师充当“告密者”和“控方证人”。这对于辩护律师职业伦理的正当设置,显然是非常不利的,也会对律师职业的声誉和长远发展造成极为负面的影响。


最后,同样是违反职业伦理规范的行为,辩护律师违反公益义务的行为会受到严厉惩处,而那些违反忠诚义务的行为,则会受到明显不均衡的处罚。


为维护律师职业伦理规范的有效实施,几乎所有国家都会对那些违反职业伦理的律师确立法律责任。律师承担责任的方式可以包括纪律制裁、民事制裁、行政处罚及刑事处罚。但无论如何,对于律师违反忠诚义务的行为,与违反公益义务的行为,唯有保持一视同仁,按照统一标准追究法律责任,这些职业伦理规范才能得到良好的实施。正因为如此,一些西方国家,除了要对律师伪造、毁灭证据,贿赂司法人员,扰乱法庭秩序等行为,追究包括刑事责任在内的法律责任以外,还会对律师泄露职业秘密、损害委托人利益等方面的行为,追究法律责任,甚至追究刑事责任。


但是,由于受“双中心模式”的影响,我国侧重强调律师的公益义务,对于律师毁灭、伪造证据,贿赂司法人员,扰乱法庭秩序等方面的行为,确立了较为严厉的法律责任,甚至在刑法上确立了相应的罪名,司法实践中也不乏追究辩护律师刑事责任的案例。而对于律师损害委托人利益的行为,如泄露职业秘密、任意拒绝辩护、欺骗委托人、无效辩护等方面的行为,则确立了较为宽松的法律责任,甚至刑法就连相应的罪名都没有设立。司法实践中极少发生因为律师损害委托人利益而被追究刑事责任的案例。这显然表明,尽管法律将忠诚义务与公益义务视为律师职业伦理的“双重中心”,但在法律责任的设置上,律师的公益义务显然被置于忠诚义务之上,具有更大的优先性。《刑法》第306条专门以辩护律师为特定主体所确立的毁灭、伪造证据罪,以及妨害作证罪,由于在实践中经常被滥用,因此引发了法律界的强烈批评。但迄今为止,我国刑法都没有像意大利和日本刑法那样,确立泄露职业秘密罪,为追究律师损害委托人利益的行为提供法律依据。很显然,与律师的公益义务相比,律师的忠诚义务显然没有受到刑事法律的均衡对待。


三、“单一中心模式”的提出


随着社会的发展和法律制度的转型,我国律师和刑事辩护制度处于持续不断的变化之中。从原来注重公益义务的职业伦理模式,到忠诚义务的逐渐出现,再到今日的“双中心模式”,显示出辩护律师的职业伦理受制于多方面的因素,并随着那些制约因素的变化而发生相应的变化。本文开头所说的诸多案例引发的社会争议,法律界对律师独立辩护所形成的激烈讨论,都显示出“双中心模式”已经暴露出一些固有的缺陷和不足,存在着进一步改进的必要性和可能性。


如今,尽管律师法和律师行为规范并没有发生重大的变化,但是,全国律师协会2017年通过的《律师办理刑事案件规范》,首次要求律师按照有利于委托人的原则进行辩护活动,提出了尊重委托人意愿的职业伦理要求,并要求律师与委托人进行充分协商,对于双方辩护观点的分歧难以弥合时,通过解除委托关系来解决问题。这显然意味着忠诚义务已经成为辩护律师职业伦理的中心,为维护委托人的权益,宁可牺牲公益义务,也不得违背委托人的意志。而该项规范的主要起草者甚至认为,辩护律师不能独立于委托人意志,而只是独立于司法机关以及委托人以外的其他人。在委托人明确反对的情况下,辩护律师不得发表不利于委托人的辩护意见。这显示出一种新的有别于“双中心模式”的职业伦理模式正在悄然地出现。


日本律师佐藤博史在讨论辩护律师的“诚实义务”与“真实义务”的关系时,认为传统的律师职业伦理遵循一种所谓的“椭圆理论”,也就是将被告人和法院视为两个中心,承担着相互矛盾和发生冲突的行为准则。为使律师走出困境,应当坚持一种“圆形理论”,也就是以被告人为唯一中心的职业伦理理论,强调辩护律师“是为了被告人而且只是为了被告人而存在的,对于辩护人来说绝对不能牺牲被告人的利益而追求其他利益”。


德国学者罗科信认为,德国传统理论将辩护律师视为“独立的司法机关”,目前这种主流理论开始受到越来越多的挑战,一些学者受美国法的影响,提出了一些新的见解,强调辩护律师是受到被告人指示控制的“代理人”,犹如“社会上的反对势力”,辩护无非是辩护律师为诉讼程序中为被告人利益所进行的代理工作。还有学者提出了一种民事契约理论,反对将辩护视为公法的一部分,而认为辩护人与委托人所签订的无非是一种民事法上处理事务的契约,辩护律师应完全听从委托人的指示行事,而最多严守法律为代理人设定的边界就是了。还有学者反对将辩护律师定位为代理人,坚持维持其“司法机关”的定位,但辩护律师并不像检察官和法官那样承担追求真实和维护公平正义的义务,而是只从维护被告人权利和有利于被告人的角度进行辩护活动。


受上述观点的启发,笔者认为,既然“双中心模式”在理论上难以自圆其说,在司法实践中会带来种种弊病,那么,我们也可以提出一种“单一中心模式”,强调辩护律师应以维护委托人利益为唯一的目的,以忠诚义务作为律师的核心职业伦理。在以下的讨论中,笔者拟对“单一中心模式”的基本内容及其正当性根据做一简要分析。


(一)什么是“单一中心模式”


与“双中心模式”不同,“单一中心模式”不再将忠诚义务与公益义务视为两个并列的职业伦理要求,而是以维护委托人利益作为辩护律师的唯一目标,追求委托人利益的最大化,避免损害委托人利益的行为。这一新的职业伦理理论具有三个方面的要求:一是在原来的“忠诚义务”中引入“尊重委托人意志”的因素;二是对原来的“公益义务”进行去司法化改造,使其成为立足并服务于忠诚义务的职业伦理要求;三是合理地确立忠诚义务的外部边界。


首先,传统的“忠诚义务”只是强调律师要维护委托人的权益,从积极的层面上追求委托人利益的最大化,从消极的层面上避免损害委托人的利益。但是,假如辩护律师不尊重委托人的意志,而动辄与委托人发生辩护观点的对立和冲突,那么,这种辩护既有可能损害委托人的利益,也难以有效地实现委托人利益最大化的目标。经验表明,辩护律师与委托人一旦发生辩护观点的冲突,两者的辩护效果是相互抵消的,即辩护难以起到说服裁判者的效果,这几乎就等于“无效辩护”的代名词。正因为如此,辩护律师要维护委托人的利益,就要尽量尊重委托人的意志,从而形成协调一致的辩护立场。


当然,律师尊重委托人的意志,并不意味着成为委托人的“代言人”甚至“喉舌”。律师根据自己的专业判断一旦形成辩护观点,应当及时告知委托人,使其享有知情权;与委托人进行充分的沟通、协商和讨论,说服其接受辩护方案;一旦发生辩护观点的分歧,或者委托人提出了令辩护律师无法接受的要求,后者应当表明自己的立场,或者按照委托人的意愿修正自己的辩护方案,或者经过协商在不损害委托人辩护权的前提下,退出辩护,解除委托关系。因此,新的“忠诚义务”,同时包含了“维护委托人利益”和“尊重委托人意志”这两个方面的要求。


其次,按照“单一中心模式”,忠诚义务才是辩护律师职业伦理的核心要求,至于原来与忠诚义务相并列的“公益义务”,固然要继续坚持,但其内涵和外延都要发生实质的改变。具体而言,律师的辩护意见固然要建立在“事实基础上”,但律师并不承担“积极的真实义务”,对于搜集犯罪证据、发现犯罪事实真相,律师不负有任何保障义务。律师所承担的只是“消极的真实义务”,也就是不得通过积极的行为来毁灭证据,伪造证据,威胁、唆使、引诱证人改变证言或者作伪证,不得提交自己明知是虚假或伪造的证据材料。律师站在维护委托人利益的立场上,强调对委托人有利的证据问题和事实问题,指出现有证据不足以证明被告人的“犯罪事实”,现有指控证据在证明力或证据能力方面存在缺陷和瑕疵,需要被排除于法庭之外。只要不故意妨碍司法人员查明事实真相的活动,律师的上述辩护方式就是无可指责的。


在“单一中心模式”之下,辩护律师固然要承担“维护法律实施”的义务,但是,这与检察机关和法官维护法律实施的职责具有本质的区别。律师并不承担司法职责,而只是从维护委托人利益的角度,对于侦查员、检察官和法官的违法行为寻求救济措施,并主动寻找有助于维护委托人利益的法律依据和裁判先例。对于辩护律师而言,只要不故意错误援引法律,不有意曲解法律原意,也不怂恿司法人员对法律条文作出错误的解释,也就足够了。至于案件最终没有达到维护法律实施的效果,那就不是辩护律师的责任了。


而根据“单一中心模式”,“维护社会公平正义”固然也是一种不错的职业伦理表述,但这种义务应当被加以重新解释。其实,对于辩护律师而言,维护社会公平正义的真正含义应当是站在委托人立场上,为维护委托人权益,而与侦查机关、公诉机关进行有效的诉讼抗辩,并说服审判机关作出有利于委托人的裁判结论,从而对上述国家机关行使权力的行为进行强有力的制约与平衡。辩护律师站在刑事被告人的立场上进行有效的辩护,这本身就是维护社会公平正义的体现。除此以外,不能再要求律师像司法人员那样承担维护 “司法公正”的义务了。


最后,在对“忠诚义务”和“公益义务”进行重新解释的前提下,有必要对两者的关系做出重新调整。原则上,新的“忠诚义务”应成为辩护律师职业伦理的核心要求,而经过重新解释的“公益义务”则属于忠诚义务的必要保障和外部边界。具体而言,只要对公益义务作出重新解释,那么,律师承担公益义务本身,就可以从不同方面保障忠诚义务的实现。例如,只要坚持“消极的真实义务”,律师就不必承担帮助侦查员、检察官、法官发现案件事实真相的义务,而至多不通过积极行为来妨碍这些官员查明事实的活动。又如,只要坚持“维护有利于委托人的法律得到实施”,律师就不必再承担不合理的司法职责,而只要强调那些有助于委托人利益实现的法律规定就足够了。再如,只要协助委托人有效行使各项权利,对国家权力形成有效的制衡,那么,律师维护社会公平正义的义务也就完成了。


另外,律师在承担忠诚义务的过程中也确实要受到一系列的外部法律限制,这些限制可以被解释为“公益义务”的要求。但是,假如认真做出分析,我们会发现这些外部限制并不是只有辩护律师才要遵守的义务,它们其实是所有人都要严守的法律边界。例如,不得毁灭、伪造证据,不得唆使、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证,这难道不是所有人都要遵守的法律义务吗?法官、检察官、侦查员甚至各方当事人,一旦违背这些禁止性规定,难道不也应被追究责任吗?又如,禁止贿赂司法人员,禁止向司法人员进行利益输送或者做出利益承诺,这不也是所有人都要遵守的法律要求吗?难道除了辩护律师以外,各方当事人就不需要遵守这些规定了吗?再如,禁止扰乱法庭秩序,禁止损害司法人员的人格和尊严,这不照样属于所有人都要遵守的法律规定吗?除了律师以外,当事人、证人、鉴定人、侦查员、检察官乃至庭审旁听人员,不也对此进行一体遵守吗?


很显然,上述这些禁止性规定并不是辩护律师所独有的职业伦理规范,而属于法律为维护基本的司法公正和诉讼秩序所建立的法律规范。对于辩护律师而言,遵守上述规范固然可以被解释为“公益义务”的要求,但是,这些要求充其量只是律师承担忠诚义务的外部边界,而并不具有替代忠诚义务的作用和地位。


(二)“单一中心模式”的正当性论证


任何命题唯有经过逻辑上和经验上的论证,才能成为令人信服的理论,否则就只能是一种充满主观性的假说而已。我们已经对“双重中心模式”的缺陷做出了分析,但要说服读者接受“单一中心模式”,还需要做出进一步的论证。


在笔者看来,我们之所以要接受这种“以忠诚义务为核心”的律师职业伦理模式,主要有以下四个方面的理由:一是律师所具有的“法律代理人”地位,决定了维护委托人利益才是律师辩护活动的唯一目标;二是唯有将忠诚义务视为辩护律师唯一的职业伦理要求,刑事诉讼才能实现实体正义和程序正义的价值;三是1996年以来我国刑事审判构造对对抗式诉讼的适度引入,决定了辩护律师完全站在被告人一方参与诉讼抗辩,而无须承担任何司法职责;四是辩护律师唯有坚持以忠诚义务作为唯一的职业伦理,才能实现有效辩护的目标。下面依次做出简要分析。


1.与“法律代理人”地位相适应的职业伦理


自2017年以来,我国法律将律师定位为“为当事人提供法律服务的执业人员”。这种法律定位固然是对原有的“国家法律工作者”和“社会法律工作者”的替代,体现了律师制度发展的规律,但仍然没有揭示出律师职业的本质特征。其实,从律师与委托人所签订委托协议的性质、内容、后果及救济方式来看,两者具有民法上的代理与被代理的关系。而律师无论从事诉讼业务还是非诉讼业务,他们与委托人(或客户)所发生的都是这种民事代理关系。无论是担任辩护人还是成为诉讼代理人,律师都要在委托人授权的前提下,在其授权范围内,为维护委托人利益而从事法律服务活动。与一般意义上的“诉讼代理人”有所区分,我们将辩护律师与委托人所形成的关系称为“法律代理人”。


既然我们承认辩护律师与委托人之间具有这种委托代理关系,那么,辩护律师除了遵守委托协议书所设定的权利义务条款以外,还需要遵守一种基于“法律代理人”地位所产生的职业伦理。其实,这种职业伦理一点都不复杂,“受人之托,成人之事”就是其最通俗的民间表达。而我们所说的“忠诚义务”,就是对这种职业伦理所作的一种理论表达形式。一般所说的“不得出卖被代理人的利益”,其实就是“消极的忠诚义务”;通常所说的“实现被代理人利益的最大化”,其实也就是“积极的忠诚义务”;“不得超越被代理人的授权范围”,其实说的就是“尊重委托人的意志”。除了维护委托人利益以外,辩护律师不承担维护其他方面利益的义务。至于从国家利益层面出现的发现事实真相、维护法律实施以及维护社会公平正义,则属于司法人员所要承担的义务,而与律师作为法律代理人的角色没有必然关系。至于法律为辩护律师执业所设定的外部法律边界,那也是任何人都要遵守的法律规范,并不是律师所独有的职业伦理。


唯有坚持将“忠诚义务”奉为辩护律师的核心职业伦理,律师的辩护活动才能不偏离法律代理人的正常轨道,与委托人的合作关系才能得到维系。否则,法律一旦要求律师在维护委托人利益之外还要承担维护国家利益、社会利益的职责,就会破坏这种委托代理关系,损害委托人的利益,甚至导致律师与委托人代理关系的破裂。


2.程序正义和实体正义的实现


正义是一种在国家权力与个人权利之间的均衡状态。唯有建立辩护制度并激活律师的辩护能力,才能使刑事诉讼被告人获得公正的对待。在“双中心模式”下,辩护律师被要求承担较多的公益义务,甚至为维护国家和社会的利益而牺牲委托人的利益。本来,面对强大的侦查机关、检察机关,被告人就处于较为弱势的地位,其权益很容易受到非法侵犯。而在没有辩护律师有力帮助的情形下,审判机关极其容易接受检察机关的起诉意见,导致审判成为“定罪量刑的仪式”。假如辩护律师不为被告人提供尽职尽责的法律帮助,甚至协助司法机关分担发现事实真相、维护法律实施的职能,那么,被告人将会陷入更为不利的境地。一个承担较多公益义务的辩护律师,无法保证被告人积极有效地参与诉讼过程,更无法从有利于委托人的角度提出辩护意见,对冤假错案的发生难以起到遏制作用。


我们之所以要坚持辩护律师职业伦理的“单一中心模式”,就是因为律师唯有将维护委托人利益奉为唯一的中心目标,而不再承担那些本应由司法人员承担的公益义务,才能严守不损害委托人利益的职业底线,不被迫承担协助追诉犯罪的职责,不再摇身一变成为“控方证人”甚至“第二公诉人”;律师才可以完全站在委托人立场上,与其经过充分沟通、协商和讨论,在协调一致的基础上形成最适当的辩护方案和辩护策略,两者相互配合,发挥刑事辩护的合力,产生最佳的辩护效果。唯有如此,辩护律师在委托人的配合下,才可以对国家专门机关构成一种有力的制衡力量,通过积极有效的诉讼参与,对司法机关的裁判施加最大的影响,防止其做出不正确、不合法、不合理的定罪量刑结论。辩护律师唯有以维护委托人利益作为唯一的执业出发点,才能保障委托人通过积极参与而获得程序的正义,并避免委托人受到不公正的定罪量刑,从而实现实体的正义。


3.抗辩式审判方式运转的需要


1996年以来,我国刑事审判制度逐步吸收了英美对抗式诉讼的一些因素,确立了一种“抗辩式审判方式”。而“对抗式诉讼”的精髓在于确保控辩双方通过讲述“自己一方的故事”,各自展示本方的证据、事实和法律观点,从而对中立的裁判者产生说服作用。对抗式诉讼建立在三个原理基础之上:一是控辩双方的“平等武装”(equality of arms);二是法官保持中立裁判者的地位;三是禁止强迫一方为对方提供进攻自己的武器的“公平游戏”(fair play)原理。


我国原有的“双中心模式”,是引进大陆法系刑事诉讼制度的结果,属于与职权主义构造相适应的职业伦理模式。因为在职权主义构造下,法官才是实施调查和法律适用的唯一主导者,而无论是检察官还是被告人及其辩护律师,都属于协助法官发现事实真相和正确适用法律的参与者。与此诉讼构造密切相关,辩护律师在诉讼过程中除了要维护委托人利益以外,更要忠实于事实真相,维护法律的正确实施,必要时不惜牺牲委托人的“不合法利益”,或者违背委托人的真实意愿。


但是,在吸收对抗式诉讼的部分因素建立起“抗辩式审判方式”之后,我国刑事审判程序逐步加强了控辩双方的“对抗性”,随着“交叉询问机制”的引入,检察官与辩护方各自提出本方的证据,并对对方证据进行质证,对对方证人进行反询问。与此同时,面对控辩双方各自讲述“本方的故事”,并围绕着论证本方主张和挑战对方主张所进行的激烈抗辩,法官大体上保持中立的地位,更多地充当“裁断者”,而不是“发现者”,其主动发现事实真相的能力大为削弱。在这样的审判构造下,再赋予辩护律师过多的维护国家利益和社会利益的责任,显然既不符合实际情况,也违背了对抗式诉讼的基本原理。辩护律师的唯一使命只能是站在委托人的立场上,与国家追诉机关进行诉讼抗辩,说服法官作出有利于委托人的裁判结论。唯有如此,辩护律师才能协助被告人与检察官进行尽量地平等对抗,而不至于成为对方“痛打落水狗”的工具;辩护律师才能对法官构成强有力的制衡,促使其严守中立的地位,避免对公诉方的指控不经严肃审理即予以全盘接受;辩护律师也才能只把维护委托人利益作为唯一的诉讼目标,而不再承担可能有损委托人利益的义务或责任。在一定程度上,不建立辩护律师职业伦理的“单一中心模式”,所谓的“抗辩式审判方式”就难以正常运转。


4.有效辩护的保障


在原有的“双中心模式”下,辩护律师要遵守相互矛盾的职业伦理规范,经常在忠诚义务与公益义务之间进行困难的选择,而有时会损害委托人的利益,造成无效的辩护。例如,辩护律师为“尊重事实”,作出被告人构成犯罪的判断,并以此为基础制定辩护策略,但被告人却坚持无罪观点,两者因此发生辩护观点的冲突,法官最终一般不会采纳被告人无罪的观点。又如,辩护律师认为委托人“隐瞒了重要事实”,或者提出了“非法委托事项”,未经协商和说服就直接退出辩护,导致委托人处境更为不利。再如,辩护律师坚持依法提出法官回避、法院变更管辖等诉讼请求,在遭到法官拒绝后,直接退出法庭审理过程,拒绝继续从事辩护活动,这使得委托人陷入不利的境地。


而在“单一中心模式”下,辩护律师不需要再像检察官和法官那样,承担过多的发现真实、维护法律实施和实现公平正义等“司法义务”,而要按照有利于委托人、尊重委托人意志的原则从事辩护活动。这样的职业伦理定位,可以保障律师尽职尽责地进行辩护,充分进行辩护准备活动,与其通过协商、沟通和对话来解决辩护观点的分歧,找到最佳的辩护方案和辩护策略,通过协调立场、形成合力来达到较好的辩护效果。在一定程度上,辩护律师履行“积极的忠诚义务”,就等于致力于实现有效辩护;辩护律师履行“消极的忠诚义务”,就意味着避免出现“无效辩护”;辩护律师尊重委托人的意志,就可以避免与委托人发生辩护观点的冲突,实现有效的辩护。


四、辩护律师职业伦理模式的转型(代结语)


我国辩护律师职业伦理逐渐从现有的“双中心模式”走向“单一中心模式”,这是笔者所做的一种理论预测,也是笔者提出的一个应然命题。对于这一观点,尽管前面已经做出了论证,但仍然会引发一些理论上的质疑乃至挑战。但无论如何,我国2007年以来律师制度的发展,表明辩护律师的忠诚义务在律师职业伦理中居于越来越重要的地位,律师的公益义务逐步受到越来越多的限制。而2017年全国律师协会对办理刑事案件规范的重大修订,则首次确认了辩护律师的“法律代理人”地位,强化了消极的忠诚义务,并在忠诚义务中引入了尊重委托人意愿的内涵,明确要求即便为实现公益义务也不得做“不利于委托人的辩护”。很显然,这一规范大大削弱了“双中心模式”的地位,朝着“单一中心模式”迈出了一大步。


当然,要实现辩护律师职业伦理向“单一中心模式”的转型,仅仅靠全国律师协会在上述办案规范中的宣示性条款还是远远不够的。在接受“单一中心模式”基本理念的前提下,有必要对辩护律师职业伦理的基本框架结构进行全方位的改革。


首先,在辩护律师的执业目标方面,应当将忠诚义务奉为唯一的伦理要求,并要求律师在忠实于委托人利益的前提下,实现新公益义务的要求。具体而言,辩护律师应当将有效维护委托人利益,追求委托人利益的最大化作为一切辩护的出发点和归宿。在此基础上,辩护律师应力求发现有利于委托人的证据和事实,避免委托人受到错误的、无根据的定罪判刑;辩护律师应站在委托人的立场上纠正国家专门机关在适用法律方面的错误,避免委托人被采取非法的强制措施或者被给予违法的裁判结论;辩护律师还应为实现委托人的利益而与国家权力进行法律抗争,寻求一切机会和可能,对国家专门机关行使权力的行为进行有力的制衡。


其次,在辩护律师的职业定位方面,应当将其确定为“法律代理人”的地位,使其在委托代理关系的基础上承担法律义务。与民事诉讼代理人一样,律师唯有经过犯罪嫌疑人、被告人的正式授权或者同意,才能取得辩护人的资格;在取得辩护人资格后,律师应在委托人授权和同意的前提下从事辩护活动,而不得超越授权和委托的范围;辩护律师对案件所形成的辩护方案,唯有经过与委托人协商、沟通和讨论,并征得委托人同意下才能转化为辩护策略;律师在辩护过程中应随时随地与委托人保持沟通,遇有委托人提出异议的事项,律师应尽到应有的告知义务和沟通义务;遇有律师与委托人发生严重的辩护意见分歧,并经过必要沟通无法达成一致意见,或者律师与委托人失去基本的相互信任的,律师可以提出退出辩护的要求,但要及时告知委托人,通知主持诉讼程序的国家专门机关,并在委托人委托或者被指定辩护人之后,才能正式解除委托代理关系。


再次,在“独立辩护”的问题上,律师在辩护过程中应当独立于侦查机关、检察机关和法院,不再承担任何与忠诚义务相矛盾的伦理要求,不再承担帮助这些国家机关发现事实真相、实施法律和维护公平正义的责任。但是,在对待委托人方面,律师既要维护委托人的利益,也要尊重委托人的意志。未征得委托人的同意,律师既不得发表“不利于委托人的辩护意见”,也不得实施“不利于委托人的辩护活动”。遇有委托人固执己见,坚持对其不利的辩护立场,律师应向其发出告知、警示,并进行必要的分析、劝诫工作,说服其接受自己确定的“正确辩护方案”。无论如何,在委托人不同意、不接受的情况下,律师不得强行发表与委托人不一致甚至相互矛盾的辩护意见。


复次,为实现消极的忠诚义务,律师无正当理由不得拒绝辩护,不得泄露委托人的职业秘密;不得存在有损委托人利益的利益冲突。对于这三项基本的职业伦理规范,未来应当继续加强,并重新设定上述伦理规范的例外情形。例如,律师中途退出辩护的正当理由应被限定为两个方面:一是委托人对律师及其近亲属进行威胁、实施暴力或因其他原因使双方丧失相互信任的;二是委托人提出了严重违法的委托事项或要求,经律师予以劝诫,委托人仍然坚持这些要求的。又如,律师只有在两种情况下才可以放弃承担保守委托人职业秘密的义务:一是委托人指控律师实施某一犯罪行为,而律师需要提供职业秘密来进行辩护的;二是委托人正在实施重大犯罪行为,而经律师发出警告、劝诫、阻止仍然一意孤行的。在上述第二种情形下,律师应优先选择退出辩护,解除委托关系,而一般不得充当“告密者”或者“控方证人”。再如,作为避免利益冲突的例外,当存在法律没有明文禁止的利益关系的,只有在不损害委托人利益的情况下,才可以被视为“无害的利益冲突”。


最后,忠诚义务并不是一项绝对的职业伦理规范,而应受到外部的法律限制。我们可以将这些外部限制视为公益义务的要求,但这些限制性规范也应受到严格的限制。一般而言,律师在维护委托人利益方面,应遵循以下四个方面的禁止性规范:一是不得通过实施贿赂、承诺给予利益、进行不当接触等方式来损害司法人员的廉洁性;二是不得对司法人员采取人身攻击、有辱人格尊严等行为,也不得采取扰乱法庭秩序等破坏法律实施的行为;三是不得实施毁灭、伪造证据,帮助委托人毁灭伪造证据,或者通过威胁、贿买、唆使、引诱等方式迫使证人改变证言或者作伪证等妨碍司法公正的行为;四是不得对正在处理的案件采取披露案情、发表评论意见、向司法人员施加压力等干预司法人员判断的行为。一般情况下,上述禁止性规范并不是要由辩护律师所独自遵守的,而属于所有人都要一体遵守的行为准则。在要求律师遵守这些规范,以及追究律师法律责任方面,律师应受到公平对待,而不应有任何差别对待或受到职业报复的情况。





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