▍作者 仲若辛
▍来源 公众号辩护人Defenders
非法倒卖土地使用权罪，是一个在司法实践中并不常见的罪名。最近在一起被控涉恶案件辩护中，我偶然遇见了这个罪名。对照案件事实和收集占有的文献资料，我认为一审判决认定李四行为构成非法倒卖土地使用权罪是错误的，故在二审庭审中果断发表了无罪辩护意见。本文摘自全案10万字辩护意见中的非法倒卖土地使用权罪一节。由于这个被定为恶势力的整个案件现已被第二次发回重审，至今尚未开庭，所以李四非法倒卖土地使用权罪一节尚未有最终结论。有鉴于此，本文特将案中人名、地名作了化名处理。
一审判决情况
一审判决认定，2008年1月，平安市国土资源局将小刘村委小刘庄村民组ZMD-2008-01号154.38亩土地的使用权公开挂牌出让。2008年6月17日，被告人李四交付1000万元竞拍保证金（其中汪甲出资500万元，王乙出资500万元）报名竞拍。2008年6月18日，李四以个人名义按每亩24.7万元的价格竞拍成交并与平安市国土资源局签订了成交确认书。李四在未缴纳土地出让金的情况下，为了牟利，逃避国家税收，与他人私下商议以李四是某置业公司股东的名义将土地转让给某置业公司开发，并将土地证办理到某置业公司名下。双方于2010年2月12日签订了转让协议，以1500万元的价格转让该宗土地的使用权，减去李四支付的1000万元保证金，某置业公司再支付给李四500万元。某置业公司在向李四支付了280万元定金后，2010年3月，李四将伪造的股权转让协议、委托书等材料提交给平安市国土资源局，申请将该ZMD-2008-01号土地的土地使用证办理到某置业公司名下。2010年8月12日，平安市国土资源局与某置业公司签订了国有土地使用权出让合同，平安市国土资源局于2010年11月18日为某置业公司办理了国有土地使用证。
2011年2月，汪甲举报李四非法倒卖土地使用权，平安市纪委进行调查。平安市国土资源局于2011年6月23日将为某置业公司办理的国有土地使用权证书收回并注销。2011年6月24日，平安市国土资源局重新与李四签订了国有土地使用权出让合同。由于李四一直未能足额缴纳土地出让金，加上法院查封，截至目前该宗土地未办理土地使用证。
一审判决认定，李四行为构成非法倒卖土地使用权罪，判处其有期徒刑六年，罚金人民币一百五十万元。
问题：未取得土地使用权证书，以竞得土地使用权入股公司，后以公司名义办理土地使用权证书的，是否构成非法倒卖土地使用权罪？
李四被控涉恶犯罪涉及多个罪名，二审开庭历时十天。关于非法倒卖土地使用权这一罪名，我在庭审时发表意见认为，一审判决认定的上述事实即便属实，也不能得出其构成非法倒卖土地使用权罪的结论。我向法庭陈述了如下六个理由：
一、李四从未拥有国有土地使用权，不可能实施非法倒卖土地使用权行为
根据一审判决书表述的内容，2008年6月18日，李四以个人名义按每亩24.7万元的价格竞拍成交并与平安市国土资源局签订成交确认书；2010年2月12日签订转让协议，约定将土地转让给某置业公司开发；2010年8月12日，平安市国土资源局与某置业公司签订国有土地使用权出让合同，平安市国土资源局于2010年11月18日为某置业公司办理了国有土地使用证。以上可以看出，李四在签订转让协议时，并未取得国有土地使用证，根本就不拥有国有土地使用权。
清华大学法学院周光权教授在《非法倒卖转让土地使用权罪研究》一文中指出，“非法转让、倒卖土地使用权罪的构成前提，是行为人具有特定的国有或集体所有土地使用权而将其非法转让和倒卖，亦即该罪的侵害对象是土地的使用权，无论这种使用权是通过出让还是转让乃至划拨获得。行为人如果没有实际取得、拥有土地使用权，不可能实施本罪行为，也不可能侵害法益。这和转让金融机构经营许可证罪（《刑法》第174条）的行为人必须先取得金融许可证，倒卖车票、船票罪（《刑法》第227条）的行为人必须先取得车票、船票，拐卖妇女儿童罪（《刑法》第240条）的行为人必须先实际控制被害人是相同的道理。”①
一审判决认定，平安市国土资源局于2011年6月23日将为某置业公司办理的国有土地使用权证书收回并注销。2011年6月24日，平安市国土资源局重新与李四签订了国有土地使用权出让合同。由于李四一直未能足额缴纳土地出让金，加上法院查封，截至目前该宗土地未办理土地使用证。也就是说，一审判决也认为，到今天为止，李四从未取得国有土地使用权。倒卖土地使用权的前提不存在，何来倒卖土地使用权罪呢？
《中国检察官》杂志刊登的金丹《非法转让、倒卖土地使用权罪实务探析》一文指出，“我国《物权法》将土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权规定在用益物权范围内，依据物权法定原则，我国土地使用权具有相当于‘所有权’的物权效力。不动产物权的转移要以登记为要件，不进行登记不发生不动产物权在法律上的变动，故土地使用权不经土地主管部门登记变更的，是不可能发生物权变动的。因此我国《刑法》规定的非法转让、倒卖土地使用权罪的归罪范围应当限定为行为人在转让、倒卖土地使用权之前，就已经取得土地使用权，否则不可能再次将土地使用权进行转让。”②
二、平安市国土局也认为土地竞得人将土地所有权入股成立新公司行为不构成犯罪
以上已经说明，李四在未取得土地使用权的情况下，不能构成倒卖非法土地使用权罪。那么，一审判决认定的，“李四在未缴纳土地出让金的情况下，与他人私下商议以李四是某置业公司股东的名义将土地转让给某置业公司开发，并将土地证办理到某置业公司名下”的行为构成犯罪吗？
答案也是否定的。一审判决描述的李四上述行为，归纳地说，就是将土地使用权入股公司行为。查，平安市国土资源局2008年2月5日的公布的《国有建设用地使用权挂牌出让须知》（第30卷第15-25页）第九条第（二）项规定，“申请人竞得土地后拟成立新公司进行开发建设的，应在申请书中明确新公司的出资构成、成立时间等内容。我局可以根据挂牌出让结果与竞得人签订《国有土地使用权出让合同》和《国有土地使用权出让合同补充协议》，在竞得人按约定办理完新公司注册登记手续后，再与新公司重新签订《国有土地使用权出让合同》。”
以上规定明确认可了入股行为，即竞得人可以以竞得土地入股成立新公司开发项目。李四以其“是某置业公司股东的名义将土地转让给某置业公司开发，并将土地证办理到某置业公司名下”的行为，是土地管理部门允许的、合法的行为。
三、将以土地使用权出资入股视为土地使用权倒卖不符合基本法理
周光权教授在其《非法倒卖转让土地使用权研究》一文中指出，“将股权转让视为土地使用权非法转让不符合基本法理。”因为，“根据我国《公司法》第27条的规定，土地使用权是和知识产权等财产的性质相同的‘非货币财产’，其可以用于出资，当然也就可以用转让股权方式转让该土地使用权。”“民事审判的通行观点在处理刑事案件时必须认真加以考虑。民法上认为，即便股权转让的目的是转让土地使用权，股权转让合同的内容和形式也并不违反法律法规的强制性规定，应当认定股权转让合同合法有效。对此，《最高人民法院（2004)民一终字第68号判决》、《最高人民法院（2007)民二终字第219号判决》、《最高人民法院（2013)民一终字第138号判决》都予以认可。因此，在刑事上就不能无视民法立场和公司法律制度，将《公司法》、《合同法》明确允许的股权交易行为认定为实现所谓非法目的的‘形式’，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪，本罪的适用范围必须严格限定为股权转让之外的行政法规上严格禁止的非法转让、倒卖土地使用权的行为。”③
以上周光权教授的观点，阐明了以股权转让方式转让土地使用权，既不构成违法也不构成犯罪的道理。我认为，同理可证，用土地使用权入股的行为也不构成违法犯罪。甚至可以说，如果以股权转让方式转让土地使用权不构成违法犯罪，那么以土地使用权入股就更不构成违法犯罪。
刑法对于犯罪的认定，“理应考虑民法的权利关系以作出界定，仅从刑法独立性的立场出发进行考虑的见解是不妥当的”。④这主要是因为刑法是保障法，是“第二次法”，需要动用刑法来定罪处刑的行为，一定是违反其他法律，且其他法律的处理难以和行为的危害性相当，难以达到预防效果的情形。按照这一逻辑，在处理刑民交叉案件时，非常重要的一点就是：某种行为，如果不违反民事、行政法律法规，就不可能构成犯罪。刑法上关于犯罪的认定，以民事上构成违约或者侵权、行政上违反行政管理法规为前提。换言之，不能将民事上、行政法上合法的行为，在刑法上作为犯罪处理，否则，就违反了法秩序的统一性。对此，德国法学家罗克辛教授曾经指出：对于一个行为的合法性或者违法性，必须在所有的法律领域中统地加以确定。在刑法中，民法性或者公法性的许可能够排除行为的违法性。如果将得到其他法律许可的行为作为犯罪处理，会造成令人难以接受的价值矛盾，也违背将刑法作为社会政策的最后手段性的这种辅助性。这种法秩序统一性的原理必须得到全面承认。⑤
四、生效的司法判例也支持辩护人无罪辩护的观点
我掌握的相关判例，也和上述刑法学者的意见一致，即，在未办理国有土地使用权证的情况下，即便是非法转让土地使用权，并从中获利的，也不认为是犯罪。
查，广东省阳江市人民法院（2017）粤17刑终145号刑事判决书，法院认为，“上诉人陈某违反土地管理法规，在未办理国有土地使用登记手续的情况下非法转让土地使用权，并从中获利121.05万元的非法行为事实清楚，证据确实、充分，其行为违反了国家土地登记管理制度。但鉴于其非法行为尚未达到严重扰乱土地管理秩序的危害程度，情节显著轻微、危害不大，可不适用刑罚。适用《刑法》第十三条，改判陈某无罪。”
关于无罪判决的理由，该判决书说：“非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪客体是国家的土地管理制度。上诉人陈某在未取得国有土地使用权证书的情况下将已经政府部门征收并投入市场流转的建设用地使用权转让给第三人，其行为侵害的是国家有关土地登记管理制度，但尚不足以达到对土地管理秩序造成严重干扰或破坏，或土地性状改变导致农业用地资源流失，或行为影响极其恶劣的程度，社会危害性有限，从行政处罚层面足以规制，对其不必要适用刑罚。”我认为，上述无罪判决的理由，在本案中适用也是合适的。
五、一审判决是主观定罪，而非依据客观事实定罪
一审判决写到，李四“为了牟利，逃避国家税收”，“私下商议以李四是某置业公司股东的名义将土地转让给某置业公司开发，将土地证办理到某置业公司名下。”
一审判决对所谓罪状的描述，带有浓厚的刑法主观主义色彩。刑法主观主义的特色是从行为人“恶”的意思出发进行推理，容易扩大处罚范围，进而办成错案、侵犯人权。对于本案，如果从刑法主观主义出发，会认为李四一开始就是出于非法转让、倒卖土地使用权的意思参与土地竞拍，后续签订以土地使用权入股的行为都是其犯罪意思支配下的行为，因此极易将其前后行为作为整体评价。但是，如果从成为现代法治国家潮流的刑法客观主义出发，对本案的处理，就必须先考察客观的行为及其后果，从客观到主观，而不是相反；行为人的主观动机和意思无论如何恶劣，只要没有基于其意思实施客观危害行为，没有侵害法益的，都不是刑法处罚的对象。⑥
基于刑法客观主义立场，李四一案就必须先考察以下关键事实：（1)李四从未取得土地使用权，其客观上无从实施倒卖土地使用权的行为。（2)国有土地使用权通过合法程序由某置业公司取得，而不是李四取得，李四客观上没有实施倒卖行为。（3)土地按照法定程序由某置业公司取得，从来就没有被转手倒卖。（4)在本案中，并没有国有土地使用权被侵害，市场管理秩序被扰乱的后果。如果将上述事实作为刑法评价的绝对优先条件和基础事实，那么，就可以认为，在没有行为对象、没有客观的实施行为、没有损害后果以及法益侵害性的前提下，即便行为人的意思达到极其恶劣的程度，也不能将其作为罪犯看待。
更何况，在本案中，李四基于参与市场交易的意思所实施的一系列行为，完全系正常的商业行为，在民商事法律上是受到法律保护的，因此，没有任何理由认为行为人一开始就动机不纯。非法倒卖土地使用权罪，要求主观上以牟利为目的，即便李四取得了利益，但从经济学的角度讲，行为也具有合理性，即“为了促进资源由较小价值用途向较大用途的转移，财产权在原则上是可以转让的”。故不能因客观上取得了利益，便以犯罪论处。李四之所以以这种方式与某置业公司合作，是因为李四个人并无开发资质，如果不允许这样的商业方式存在，则导致李四白白地把土地使用权拿在手里，而无法开发。李四选择作为某置业公司股东这样一种合作方式，完全是一种正常的商业行为，与犯罪无关。
六、如果将李四定罪，那么平安市检察院岂不也涉嫌犯罪
证据卷第X卷第XX页显示，平安市检察院曾经给平安市国土资源局发函，敦促国土局尽快给某置业公司办土地使用权证。具体内容为：
市国土局：
为响应市委、市政府招商引资的号召，在我院积极宣传推介下，某置业公司在小刘庄村委小刘庄村民组拍得安置用地一处，总面积约100000平方米，宗地号为ZMD-2008-01。请贵局按照有关政策规定，尽快落实该企业相关手续。感谢支持！
平安市人民检察院（盖章）
二〇一〇年三月三十日
平安市检察院作为法律监督机关，是否可以“为响应市委、市政府招商引资的号召”，向国土管理部门发函，我们在此可以不问。但是，如果按照一审判决认定，某置业公司获得土地使用权是李四倒卖土地使用权犯罪的结果，那么平安市检察院推动这个结果的完成，无疑构成共同犯罪。这实在是令人难以接受的。之所以会得出这样荒谬的结论，就是因为有了把李四的行为定性为犯罪这样一个错误前提。
综上六个方面的理由，我认为，一审判决认定的李四非法倒卖国土使用权罪是不成立的，应该宣告无罪。
本案最终走向如何，尚有待法院最终判决。辩护意见公开在此，仅作业务探讨交流，欢迎批评指正。
注释：
①周光权，《非法倒卖转让土地使用权罪研究》，载《法学论坛》2014年9月第5期，第25-29页。
②金丹，《非法转让、倒卖土地使用权罪实务探析》），载《中国检察官》2015-07（下），第21页。
③同①。
④【日】佐伯仁志：《刑法和民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第59页。
⑤【德】克劳斯-罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第397页。
⑥张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第189页；周光权：《刑法客观主义与方法论》，法律出版社2013年版，第24页。
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