【转给南昌铁路运输中级法院阅】
正义网：实名制下有偿代购车票的行为不宜认定为犯罪

来源： 正义网     作者: 李健     更新时间： 2019-11-08   

2019年11月6日，仲若辛（右）和张进华律师向江西省人民检察院南昌铁路运输分院提交刘金福一案无罪辩护意见。

编者按

2019年9月17日，饱受争议的江西刘金福倒卖车票案在南昌铁路运输法院宣判，30岁的刘金福因倒卖车票罪一审被判有期徒刑1年6个月，并处罚金124万元，没收犯罪所得31万元和犯罪工具（包含电脑和手机）。刘金福上诉后，仲若辛、张进华律师接受委托，担任其二审辩护人。辩护人检索资料发现，多名刑法学家认为，实名制下倒卖车票罪应予废除，刘金福依法不构成犯罪。最高人民检察院主管、检察日报社主办的正义网，于2018年8月15日也发表文章《实名制下有偿代购车票的行为不宜认定为犯罪》。今将文章转载如下，希望南昌铁路运输中级人民法院依法对刘金福做出无罪判决。

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实名制下有偿代购车票的行为不宜认定为犯罪

来源：正义网（最高人民检察院主管、检察日报社主办）

时间：2018-08-15

作者：李健

1月12日，广州铁路公安部门对外通报称查获广东今年以来最大“黑票点”。佛山市禅城区一对新婚夫妻叶某与钟某，利用开网店的便利，帮附近农民工网上订票和取票，并收取每张10元的“服务费”。铁路公安人员在现场查获车票212张，票面价值人民币35402元，以及购票使用的身份证213张。1月11日，广州警方以涉嫌倒卖车票罪将这小两口刑拘。一时间，舆论为之大哗。支持者有之，认为叶某夫妇涉嫌倒卖车票罪，即使不认定为本罪也难逃非法经营之嫌。[i]反对者亦有之，主张叶某夫妇的行为系民事代理行为，不构成任何犯罪。[ii]何者为是？笔者同意第二种观点。

(一)叶某夫妇的行为不构成倒卖车票罪

广州警方认为，根据刑法第227条及1999年9月6日最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》的有关规定，只要具备高价、变相加价倒卖车票的行为，并符合票面价值5000元以上或非法获利2000元以上的要求，就构成了“倒卖车票情节严重”的刑事犯罪。叶某夫妇二人的行为达到了法律规定的刑事处罚标准，已经涉嫌构成倒卖车票罪，公安部门的行为并未超出法律的界限。[iii]对此，笔者认为这一观点有待商榷，广州警方在此问题上犯了“惟数额论”的错误。

首先，实名制下代购车票的行为不具备法益侵犯性。刑法的目的在于保护法益，倒卖车票罪被规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，由此我们不难推导出立法者规定本罪的目的在于确保车票售购过程中的景然有序。倒卖车票行为的危害在于行为人每取得一张车票其他旅客就失去一次以正常价格购买的机会。问题在于，自2011年6月1日起我们国家火车票开始实行实名制。这就意味着即使是熟悉网络应用的叶某夫妇，其代购行为如欲成功首先必须得获得其他意欲出行旅客的身份信息，之后再以获得的他人身份信息去登录12306网站，以一名普通旅客的身份去和其他旅客一样不停地刷屏竞争，才能买到自己想要的车票。此种情况下，叶某夫妇不过是通过网络排队的形式代他人订购车票。出售车票的依然是铁路部门，购买的方式依然是网络排队。这种做法并没有剥夺他人在网络上以正常价格购买车票的机会，没有任何一条法律禁止公民可以在网上代他人购买火车票。

其次，实名制下代购车票的行为并不能被评价为倒卖。1999年9月6日最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》只是说明倒卖车票的行为如果达到上述数额即应定罪，但什么是倒卖？上述司法司法解释并未作出规定。根据《现代汉语词典》的解释，所谓倒卖是指低价买进，高价卖出的行为。[iv]正因为如此，刑法理论一般认为倒卖车票罪中的倒卖应是先购入后出售的行为。为特定人代购车车票而收取代购费用的，不成立本罪。[v]这就意味着，倒卖车票行为成立的前提是行为人先取得车票的所有权，之后再将其加价售于不特定他人。亦即，先买后卖，转手售于不特定他人是倒卖车票行为的本质特征。问题在于，车票实名制后火车票上开始记载旅客的本人身份信息，这就意味着实名制后的车票已经成为特定物，除却旅客本人外，他人根本不可能使用该张车票，行为人自然也就不可能先取得该张车票的所有权，再将其加价转手倒卖于不特定人。一言以蔽之，实名制下车票根本不可能被倒卖。刑法为什么没有规定倒卖机票罪，很重要的一个原因就是因为机票实行的是实名制，理论上根本不存在被转手倒卖的可能。本案中，叶某夫妇的行为不过是为多个特定他人代购车票，并非以自己名义购进后再出售给不特定人，自订票成功之时火车票的所有权始终属于旅客，不存在火车票所有权发生转移的情形，当然也就不可能成立倒卖车票罪。

(二)叶某夫妇的行为不构成非法经营罪

有论者称，即使叶某夫妇的行为不构成倒卖车票罪，也有可能涉嫌非法经营罪。因为倒卖倒卖火车票这个行为本身即是归于非法经营罪这个刑法罪名之下的，在我国现阶段，特别是在春运这个特殊的时间节点上，火车票当然是属于未经许可不能经营的专营商品，否则为什么会设专售点，而手续费都有明确规定呢？如果谁都可以经营那放开了不就行了吗？所以，加价倒卖火车票肯定是违法的，涉嫌“未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”。如果真的按非法经营罪论处，那这对小夫妻至少要被处以二年以上的有期徒刑，五倍以下的罚金。[vi]对此观点，笔者认为有待商榷。实名制下，将有偿代购车票行为视为非法经营罪的观点至少存在如下问题：忽视了非法经营罪成立的前提，误将出售劳务代购车票的行为混淆为非法经营车票的行为。

非法经营罪的客观方面表现为违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪成立的前提是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。诚如论者所言，并非人人都可以从事火车票的经营。正因为如此，2006年1月铁道部、国家发展改革委员会、公安部、国家工商行政管理局四部委联合发布了《关于依法查处代售代办铁路客票非法加价和倒卖铁路客票违法犯罪活动的通知》（铁办函〔2006)81号〕，规定了倒卖铁路车票的四种行为，其中第二种行为即是：“不具备代办铁路客票资格的单位和个人，为他人代办铁路客票并非法加价牟利的。”但这基本上只是说明了火车票在我们国家属于专营物品，问题在于：本案中，叶某夫妇并不存在经营车票的行为。

如上所言，叶某夫妇只是利用熟悉网络知识的便利，代他人在网上订购火车票。自始至终，叶某夫妇手中的火车票都是从12306网站订购而来。亦即，是12306网站在出售火车票，而叶某夫妇不过是代他人从网站上购买而已。叶某夫妇真正出售的其实是自己的劳务——网上代购、取票的行为——而非非法出售火车票。前述已及，在我们国家没有任何一条法律规定公民不可以代他人从正规网站购买车票，也没有任何一条法律规定网购成功后他人不可以代网购旅客取回其车票。也正因为如此，司法实践中委托他人网络代购、代取火车票的行为比比皆是，但从未见任何一人被判处非法经营罪。或许有人会说，这是因为叶某夫妇代人网购、取票时收取了“劳务费”。问题在于叶某夫妇出售劳务的行为并不为法律所禁止，并不存在非法经营罪成立的前提。既然如此，即使其收取了一定的报酬，达到了非法经营罪的数额要求，也不能说其成立非法经营罪。否则，即是违反了罪刑法定原则，将法律没有明文规定的行为定罪处罚。

(三)叶某夫妇的行为属于民事代理行为

为了遏制“黄牛党”们的倒票行为，我们实施了火车票实名制。为了方便旅客购票，在保留传统的窗口排队售票的同时，铁道部推行了电话和网络购票途径。勿庸置疑，这些做法一定程度上确实方便了百姓们的日常出行。但凡事有利则必有弊，电话订票、网络订票推行的同时也带来一系列的问题。要知每年春运的旅客中有相当一部分是外来工，这些人既不懂网络，也不会使用什么网银。在以往，他们还可以靠通宵排队，通过拼体力这种最原始的方式抢得属于自己的一张车票，但今年形势明显对其不利。春运伊始，铁道部即将网络购票时间提前到了20天，而窗口售票时间却只是提前到18天。也就是说，窗口售票时间要滞后于网络售票两天。事实上，网络放票后一列列车的车票往往在20秒钟内即可被一抢而空，以至于官方不得不遮遮掩掩地叫停12306抢票助手之类的“神器”。于是乎两天的时间差使得那些只会通宵排队的外来工望票兴叹之余自然产生了有人代购花钱也值得的念头，而这就是商机。哪里有需求哪里就有市场，于是有偿代购车票的行业自然应运而生。

但车票实名制的实施，使得任何人要想买到车票无非通过三个途径去实现：一是上网订购，订票成功后，凭订票流水号到售票窗口换取纸质车票；二是拨打订票电话，订票成功后，凭实名制车票流水号到售票窗口交钱取票。三是到铁路客票代办点或者去售票窗口以排队的方式购买火车票。但不管是网络订票、电话订票，抑或是到窗口排队买票、取票，每一种途径都意味着一定的时间、精力、金钱的付出。要求职业代购者无偿付出，显然是不合适的。此种情况下，无暇付出这些代价的旅客与职业代购者之间必然会形成合意，愿意以一定数额的金钱去换取对方的劳务，从而节约自己的金钱和时间，抑或是弥补自己某些方面的知识缺陷。由是看来，委托他人代为购票是旅客在权衡经济效益之后做出的理性选择。要知：法律虽然禁止倒卖火车票的非法经营行为，但是并没有规定旅客必须本人亲自去购买火车票。法无禁止即许可，此种情况下受委托的人自然可以通过网络订票、电话订票、或者排队的方式到售票窗口代意欲出行的旅客买回其所需的车票，并收取适当的劳务费。

“在社会分工日趋细密的情况下，一部分人愿意花费时间、金钱为代价为别人提供代买车票的服务；而另一部分人只需花费几元钱的服务费用，而节约更多的时间和金钱，这是在民商法上在常见也不过的民事法律关系。这部分花费时间、金钱提供服务所对应的几元钱代价，应该看作是对这些人提供服务所花费的乘车、电话、排队等程序的成本费用。这在民事法律关系中认可并以常态形式广泛存在，与旅客约定代买车票并收取费用的行为是属于民事委托而非倒卖车票，因为委托代买车票的行为，委托预约在先，买票在后，行为人买的目的并不是为了出卖车票，非法牟利，而是根据委托人的要求，去完成其委托的事项。”[vii]这种做法并不违反民法的平等、自愿、公平原则。所以我们才看到这样的景象，在13日的火车票返还现场，拿到车票的外来工们开心之余开始为这对小夫妻喊冤，甚至心存感激。“他们也没漫天要价，10块钱手续费能帮我们买到票已很好了，怎么还被刑拘了?”“就算我们有时间，自己一来一回去火车站买，花费也不止10元，而且还不一定买得到。”也有外来工因这个“黑票点”被取缔了，以后找谁来帮忙买票而发愁。

司法实践中，一些旅行社、中介公司、快递公司等单位在为客户订好车票后一般会加收数额不高的“服务费”、“快递费”，但无一例被认定为犯罪。个别企业甚至得到了官方正式文件的支持。如国家发展改革委办公厅《关于邮政企业开展铁路客票预订、寄递收费有关问题的复函》(发改办价格［2013］1345号)中即明确规定，“邮政企业根据旅客委托，以特快专递等方式，为旅客提供铁路客票寄递服务，应当将铁路客票视同正常邮件。”事实上，物价部门对邮政快递业务的收费标准并没有明确规定，于是邮政企业通过快递费变相加价出售车票的行为得以大行其道。有学者经过研究后认为，其除罪的理由在于：“施行社、中介公司、快递公司等单位超过票面价值的费用是对劳务的合理报酬的‘服务费’，大致在20至30元范围内，客户一般均能承受。”[viii]果真如此，对于叶某夫妻每张票加收10元的行为就更不宜认定为犯罪了。否则，难免给人“只许州官放火，不许百姓点灯”之嫌。

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