福建省泉州市中级人民法院
▍文 仲若辛
▍来源 公众号刑辩若辛
今天，2017年7月18日，王喜气收到福建省泉州市中级人民法院作出的（2016）闽05刑终1475号刑事裁定。裁定认为，原审判决认定上诉人王喜气犯受贿罪部分事实不清、证据不足，且违反法定诉讼程序，故撤销安溪县人民法院（2015）安刑初字第759号刑事判决，发回安溪县人民法院重新审判。
王喜气受贿一案，福建省安溪县人民法院于2016年9月13日作出一审判决，判决认定王喜气受贿10.3万元，判处其有期徒刑二年，并处罚金10万元。王喜气提出上诉后，安溪县人民检察院提出抗诉，认为一审判决适用法律错误，导致量刑畸轻，王喜气应被判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
案件进入二审期间，王喜气已被羁押两年，泉州市中级人民法院为其办理取保候审手续，释放回家。
2017年5月15日，本案二审在泉州市中级人民法院公开开庭审理。出庭检察员当庭撤回抗诉，泉州中院裁定准许。仲若辛作为王喜气案的二审辩护人，发表了题为《形式审判庭上的形式辩护》的辩护词。
泉州中院今天送达的裁定书，引用的法条是，《刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项， 第二百二十七条第（三）项。
查，《刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；第二百二十七条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的。
王喜气受贿一案，仲若辛作为辩护人，在一审阶段曾向法庭提出非法证据排除申请，并申请查阅讯问被告人同步录音录像。遗憾的是，一审法院既没有启动非法证据排除程序，也没有同意辩护人查阅录音录像的要求，而是径行进入实体的举证质证，后作出一审判决。一审审理过程违反法定程序是显而易见的事实。二审法院裁定所引程序违法之法条，也应是基于这一点。两高三部严格排非规定刚刚出台，二审法院对于一审法院的做法显然更难容忍。
关于裁定书所言，部分事实不清、证据不足，二审出庭检察员当庭对上诉状部分内容给予认可，认为一审认定的部分受贿事实二审法院应当不予认定。裁定书采纳了出庭检察员对上诉状认可部分的意见。
因此可以预计的是，王喜气案发回重审后，一审法院应会回归正道，启动非法证据调查程序，原判决认定的事实，亦会作出改变。
程序正义是实体正义的保障而非虚设，冤假错案常由违法程序造就。当审理程序偏离正轨，不能对非法证据有效过滤，碾压无辜或成必然。排非程序的进一步严格，加上错案终身追究的当下背景，都让程序违法的硬伤再依靠上级法院袒护的期待日益渺茫。从这个意义上说，王喜气案发回重审，当属必然。打击犯罪，同时保障人权，这本是刑事诉讼一个硬币的正反两面。而这两面，都必须经得起历史的审视。
期待王喜气案给某些法官带来警醒。
延伸阅读
形式审判庭上的形式辩护
——王喜气受贿案二审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
一审以受贿罪判处王喜气两年有期徒刑，上诉人王喜气已被关满两年，获释回家，本案的二审至今才得以开庭审判，荒唐至此，究竟是刑事审判还是形式审判，令人生疑。虽然，检方今天当庭撤回了其荒唐的抗诉，继而主动提出一审认定的两笔指控不能成立，建议法庭改判，这貌似一个好消息，但从社会公义而言，不发表辩护意见，无异于对执法犯法行为的纵容。我不能纵容安溪县纪委，不能纵容安溪县检察院反贪局，所以仍然发表以下辩护意见。今天的辩护意见，于上诉人王喜气的自由而言，断无任何价值，所以，这辩护，就权且称为形式辩护吧。
一、一审审判程序违法。上诉人及其辩护人在一审过程中，向法庭明确提出书面的非法证据排除申请，并提供了病历、刑讯人员姓名等证据或证据线索，但一审法院未予安排排非程序，当属违法。
非法证据排除制度的设置初衷及要旨，乃通过排除程序，过滤非法证据，使其不得作为起诉判决依据。非法证据排除程序，解决的是证据的资格问题，而非证据的实际证明力问题。一旦当事人提出非法证据排除申请，证据的资格就处于待定状态，法庭应当安排排非程序，由控方通过请侦查人员出庭说明情况、播放录音录像等手段，证明其所举证据合法性。
在独立的非法证据排除程序中，提出主张的当事人相当于原告，检方则相当于被告。非法证据排除的举证责任依法由检方承担。如果检方不能举证证明其所举证据合法性，那么依法推定其证据不合法，应予排除。
而本案中，一审根本未安排排非程序，也就是说，证据资格问题尚未解决，这些所谓证据就直接进入了举证质证环节，直到作为一审判决依据，这是严重违法的。
二、二审法院的责任。如上文所言，本案一审判决留下了一个程序违法的硬伤。这个硬伤是如此明显，以至于一审、二审法院，无论以何种方式，都无法将其掩盖或修正。
本案进入二审以后，辩护人再次在庭前向法庭申请非法证据排除，但遗憾的是，法庭仍未予安排，这实在令人费解。
《刑事诉讼法》规定了二审的全面审查原则，要求二审法院对一审判决的事实、理由、适用法律全面审查，不受上诉抗诉范围的限制。本案中，无论是从刑诉法规定的全面审查的原则精神来说，还是从非法证据制度的设置本意而言，二审法院无论如何都不应当对上诉人及其辩护人提出的非法证据排除请求予以忽略不问。二审庭审调查如此匆匆而过，乃是对刑诉法等法律规定的公然违反。
三、关于证人出庭。本案是一起纪委检察院联合采取违法手段炮制的一起冤案错案，上诉人供述之间，上诉人供述与证人证言之间矛盾百出，甚至多名“行贿人”和“受贿人”互不相识，造假竟至于此。为了让这些矛盾能够直观地进入法官视野，辩护人制作了《王喜气受贿案证供对照表》，提交一审法院。为了查明真相，上诉人及其辩护人在一审过程中就申请法庭通知证人出庭作证，但一审法院未予安排。二审过程中，辩护人继续向法庭提交通知证人出庭作证的书面申请。未料，法庭再次不予理睬。
对于法庭不予安排证人出庭，审判长的解释是，证人是否出庭，由法庭决定。法庭的自由裁量权本应得到充分尊重，但本案中，证人证言之间以及证言与上诉人供述之间，出现的矛盾之多，之荒唐，连出庭检察员都看不下去了：出庭检察员对于一审判决认定的15起受贿指控，当庭认为有2起应当不予认定，建议法庭改判。正是证据的荒唐，才导致出庭检察员这一罕见的建议纠正的行为。易言之，出庭检察员这一罕见的建议纠正的行为，恰证明一审证据之荒唐。
而在此之前，一审公诉部门也曾将上诉人在刑讯逼供之下交代的收受30人贿赂款，只起诉其中15人，对于其余的15人未予起诉。多名所谓的行贿人根本没做过相关工程或者根本不认识上诉人，言词证据如此荒唐，不起诉是公诉部门实在看不下去了的结果，而非上诉人捡了个什么便宜。
以上等等情况，从另一角度再次印证，本案的言词证据是如此荒诞不经，法庭不通知证人出庭作证，何以将事实查明？二审继续不予安排证人出庭作证，这显然是要将错案进行到底的节奏。
四、关于证据是否合法。出庭检察员今天讲的那些，事实清楚，证据合法的论调，其实我很愿意说服我自己去理解。毕竟，你们坐在那张椅子上，毕竟，佘祥林、杜培武、赵作海案件出庭的公诉人、检察员，也都是如此一番。关于常识或良知，我今天不愿展开论述，但我认为你们起码应该知道的常识是，证据是否合法，不是你们坐在那儿说合法就合法的，法律规定不是这样的。法律规定是，一旦当事人提出非法证据排除，法庭就应当启动调查程序。退一步说，哪怕就是形式审判，哪怕是演戏，你们也可以演得更像样一点。你们完全可以像模像样地安排个排非程序，然后几分钟后决定不予排除嘛。何必要留下这个程序上的硬伤呢？如此审判种种，断是经不起历史检验的，也是我无法理解的。
五、关于上诉人重复供述。和一审公诉人观点一样的是，今天的出庭检察员依然认为，上诉人在看守所期间已经脱离了纪委办案点，已经不存在遭遇刑讯逼供疲劳审讯的条件，所以，对其在看守所期间的有罪供述，应予认定，不应排除。我要告诉你们的是，在看守所期间提审上诉人的办案人员，依然是在纪委的那两个人。形式上看，办案主体从纪委变成了检察院，实际上，办案人员没变，对上诉人的威胁恐吓仍在进行中，对上诉人的精神强制仍在继续。你们高法的戴长林庭长，参与了非法证据排除的制度设计，连戴庭长也认为，此种重复供述，应予排除。你们凭什么就想当然地不排除？
六、关于上诉人因刑讯受伤。上诉人因刑讯致使膝盖受伤，有病历为证。你们为何视而不见？纪委检察院如此办案，何求不得？说你有罪就有罪，无罪也有罪。对于此种办案模式，你们作为体制中人，真的一点恐惧感都没有吗？否则何以如此漠视？不久前，原石狮市检察院检察长张温龙因受贿案在漳州中院开庭，这位曾经的检察长，当庭质疑为什么72小时的讯问只有两小时的录音录像，当庭大谈以庭审为中心，那么，这位检察长之前又是如何办案的呢，着实令人深思。
鉴于上诉状已经写得详尽，从程序违法到证据矛盾，从事实认定到法律适用，都有详细阐述，所以我这辩护词姑且泛泛如上。法条的引用注定已经没有疗效，所以也就谈些法律常识而已。我们不奢望遇见包青天，可我总觉得，这即便在秦始皇时代也应该是一个冤案错案。
以上辩护意见，不采纳亦无妨，入卷保存即可。
辩护人：江苏苏源律师事务所
律师 仲若辛
二〇一七年五月十五日
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