亳州市中级人民法院
刑事判决书
原公诉机关利辛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，男，1971年6月12日出生于安徽省六安市，汉族，原任安徽省六安市华源制药公司业务员，住六安市金安区。2008年12月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2009年1月16日被逮捕。现羁押于利辛县看守所。
辩护人阮国丽，安徽广任律师事务所律师。
利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人马某犯诈骗罪一案，于2009年9月22日作出（2009）利刑初字第340号刑事判决。宣判后，原审被告人马某不服，提出上诉。本院于2009年12月13日作出（2009）亳刑终字第0266号刑事裁定，撤销原判，发回利辛县人民法院重新审判。利辛县人民法院于2010年3月9日作出（2010）利刑初字第066号刑事判决。马某又不服，提出上诉。本院于2010年8月5日作出（2010）亳刑终字第0136号刑事裁定，撤销原判，发回利辛县人民法院重新审判。利辛县人民法院于2010年12月10日作出（2010）利刑初字第455号刑事判决。马某仍不服，提出上诉。本院于2011年1月30日作出（2011）亳刑终字第00031号刑事裁定，撤销原判，发回利辛县人民法院重新审判。利辛县人民法院于2011年5月30日作出（2011）利刑初字第0179号刑事判决。马某不服，提出上诉。本院于2011年10月21日作出（2011）亳刑终字第00169号刑事裁定，撤销原判，发回利辛县人民法院重新审判。利辛县人民法院依法另行组成合议庭，于2012年5月17日作出（2012）利刑初字第00018号刑事判决。马某仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2012年10月18日公开开庭审理了本案。亳州市人民检察院指派代理检察员戴建中出庭履行职务。上诉人马某及其辩护人阮国丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人马某在担任六安华源制药有限公司（下简称华源公司）业务员期间，自2007年6月以华源公司的名义违规与被害人徐某开展药品购销业务。2007年12月25日前，双方货款两清。自2007年12月25日起至2008年3月31日，徐某先后分多次以现金支付、承兑汇票、银行汇款等方式，预付货款共计1993640元，其中马某经手1423640元，汇至华源公司工作人员黄某银行卡39万元、胡某银行卡18万元。之后，华源公司以安徽诚信药业有限公司、安徽金太阳生化药业有限公司、安徽省阜阳康泰药业有限责任公司等几家公司的名义，给徐某发货计款1352399元，尚余641241元至案发前既未供货也未退款。
原判认定上述事实的证据有：
1、六安华源制药有限公司证明材料，证明马某系其公司销售业务员。自2008年6月因业务货款问题，公司停止了马某的销售业务，清理个人业务帐款。公司规定业务员无权随意浮动产品价格，公司严禁与没有药品经营资质的个人或单位进行销售业务，徐某不是其公司客户。
2、中国工商银行个人业务凭证及马某的收条，证明自2007年12月25日至2008年3月31日，徐某汇款给马某共计1993640元。
3、马某签字的发货清单，证明自2007年12月25日马某发给徐某货值1352399元的药品。
4、六安华源制药有限公司明细分类帐，证明2007年至2008年间，马某所做业务中华源公司尚有160余万元货款未收回。
5、马某向徐某书写的情况说明，证明2007年徐某与六安华源制药有限公司所做的大输液业务货款两清。2007年12月底至2008年3月底徐某共预付货款1993640元，发给徐某货1352399元，余641241元。
6、中国工商银行利辛支行汇款凭证记录，证明2006年以来徐某向黄某、马某的银行卡汇款的情况。
7、徐某与六安华源制药有限公司（马某）往来账一览表，证明自2007年12月25日至2008年3月31日，徐某分11次给马某汇款共计1993640元。
8、蒙城药材公司、安徽金太阳生化药业公司、阜阳康泰公司证明，证明三公司对六安华源制药有限公司均无欠款。
9、华源公司收据、承兑汇票、往来账目表、不予立案通知书等，证明部分涉案款项已被打入华源公司账上。华源公司控告马某职务侵占货款35万元一案，六安市公安局以无犯罪事实为由于2008年7月14日决定不予立案。
10、安徽省利辛县公安局刑事科学技术鉴定书，证明送检的马某提供的帐目表格9份、徐某提供的销货清单17张、马某给徐某书写的收条9份、情况说明1份，经鉴定书写笔迹均系马某本人所写。
11、视听资料，证明徐某就货款损失的问题与马某进行交涉的事实。马某承认有部分药品是低价销售的，但华源公司不认可。
12、被害人徐某陈述，证明2006年底，其担任诚信公司业务经理，华源公司的销售业务员马某同诚信公司做业务时与其认识。后马某让其帮助华源公司推销药品，充当马某的销售任务，按低于出厂价结算，并让其先付款华源后发货，其同意了。2007年马某按低价同其进行结算，双方货款两清。2007年12月底马某让其预付2008年的货款，并讲还按低价结算。其就多次将款汇到马某提供的账号上，开始发货正常，后马某让其多打款，但发货减少，到六月份停止发货了，此时马某欠其货款共计64万余元。后其向马某和华源公司催要该款，2008年9月16日华源公司向其提供一份“马某与徐某货款的说明”，称其还欠华源公司货款。实际自2007年12月25日至2008年3月31日，其分11次以现金、承兑汇票或银行汇款等方式将1993640元汇给马某或马某安排的华源公司销售工作人员黄某、胡某的银行卡上，马某只付给其1352399元的药品，下余64万余元去向不明。
13、证人黄某证言，证明其系六安华源制药有限公司销售主管。徐某分别于2008年1月31日、2008年2月5日、2008年2月29日汇入其工行卡共计39万元，马某安排其将该款入到华源公司的财务帐上，下到马某的客户单位。同时证明华源公司规定业务员不能自定价格，业务员擅自定价低于公司价格销售的，必须自己补上。
14、证人胡某证言，证明其系六安华源制药有限公司营销办工作人员。其于2008年3月3日收到徐某汇入其农行卡18万元，马某安排其将该款入到华源公司的帐上，冲抵了马某客户单位的欠帐。同时证明华源公司规定不能与个人开展业务。
15、证人朱某证言，证明其系六安华源制药有限公司内勤。因马某拖欠华源公司的货款太多，2008年3月华源公司停止马某发货。2008年3月，公司让其向马某的客户阜阳康泰公司发了三张单子共计15万余元的药品。其还经手向蒙城县药材公司发过药品。
16、证人韩某证言，证明其系安徽诚信药业公司经理，自2006年底，华源公司业务员马某同诚信公司开展业务。马某口头承诺，药品可低于出厂价结算，但在华源公司结算是按出厂价结算的。从诚信公司帐目上看，六安华源制药有限公司欠诚信公司货款56万元。
17、证人王某证言，证明其系蒙城县药材公司经理，其公司与六安华源制药有限公司没有债权债务。
18、证人唐某证言，证明其系六安华源制药有限公司片区经理。2008年3月，因马某的客户单位欠款太多便停止马某的发货权。徐某是马某的客户，因马某被停止发货，徐某找到公司要货，其告知徐某：马某称徐某还欠华源公司十几万货款，若想要货，必须把发的货和以前所欠的货款还上。徐某同意后，其让朱某于2008年3月19日发给阜阳康泰公司共计15万余元的药品，徐某于2008年3月底把货款还上。同时证明，华源公司在业务上反映不出与个人做业务，华源公司业务员无权自行定价，该公司销售是以增值税发票上的价格结算的，不存在低于税票的价格。
19、被告人马某的供述与辩解，证明其系华源公司业务员，其与利辛诚信公司做业务时认识徐某，公司规定严禁与无药品经营资质的个人进行销售业务，但自2007年6月起，其代表华源公司与徐某个人有业务往来。二人开展业务是徐某先付款后发货的方式进行的，徐某分别以现金、承兑汇票、银行汇款等方式多次付款，然后其以其他客户的名义入到华源公司的账上。后按照徐某的要求，其以诚信公司、同聚德公司、阜阳康泰药业公司、东方民生药业公司、金太阳生化公司的名义给徐某发货。2007年12月25日前，其和徐某结算货款两清。2007年12月25日后至案发徐某所付的货款有64万元没有发货。2008年6月，因业务欠款问题，华源公司停止其发货权，这64万余元货款冲抵诚信公司所欠华源公司的货款，其没有非法占有该款项。为扩大业务销售量，提高业务兑现奖励，其是低于华源制药有限公司的出厂价与徐某结算的，华源公司不认可，差价其自己补上了。
原审法院认为：被告人马某以非法占有为目的，采取低价销售药品为诱饵的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10万元；责令被告人马某退赔非法所得641241元，返还给被害人。
马某上诉提出：原判认定其诈骗罪，事实不清、证据不足，本案系民事纠纷，应认定其无罪。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经审理查明：2007年6月以来，六安华源制药有限公司业务员马某以华源公司的名义违规与徐某开展药品购销业务。2007年12月25日前，双方货款两清。自2007年12月25日至2008年3月31日徐某分多次汇给马某货款1993640元，马某已发1352399元的药品，尚余641241元货款至案发前既未供货也未退款。
上述事实，一审判决已列举证据予以证明，所列证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为：原判认定自2007年12月25日至2008年3月间，被害人徐某在与六安华源药业有限公司业务员马某进行业务往来过程中，遭受货款损失641241元的事实清楚。但根据一审审理查明事实，原判对损失款项的去向未予认定，无法确认马某对涉案款项是否具有客观上的占有行为及主观上的非法占有目的；相应地，原判列举证据亦仅能证明被害人遭受货款损失的事实，不足以形成认定犯罪的唯一结论并排除合理怀疑。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，原判认定事实及列举证据尚不齐备诈骗罪的构成要件，且案经本院发回重审并反复查证仍不能形成完整的证据锁链。故原判认定马某犯诈骗罪的事实不清，证据不足。对马某及其辩护人的相关上诉、辩护意见予以采纳。综上，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一百七十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销利辛县人民法院（2012）利刑初字第00018号刑事判决，即：被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10万元；责令被告人马某退赔非法所得641241元，返还给被害人。
二、上诉人马某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦潇轶
代理审判员 王 雷
代理审判员 张广军
二〇一二年十一月十二日
书 记 员 赵昱昱
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