东营市中级人民法院
刑事判决书
原公诉机关东营市东营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，汉族。2012年10月9日因涉嫌犯诈骗罪被山东省滨海公安局基地分局刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现押于滨海看守所。
辩护人王金刚，山东齐征律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某某，男，汉族。2012年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被山东省滨海公安局基地分局刑事拘留，同年10月19日被取保候审，2013年12月12日被逮捕。现押于滨海看守所。
辩护人刘炳杰，山东正义之光律师事务所律师。
东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控原审被告人王某某、周某某犯诈骗罪一案，于二O一四年一月十五日作出（2013）东刑初字第247号刑事判决。宣判后，原审被告人王某某、周某某不服提出上诉，本院经二审审理后于二O一四年七月十五日作出（2014）东刑二终字第13号刑事裁定书，以事实不清、证据不足为由发回重审。东营市东营区人民法院另行组成合议庭，于二O一五年一月十五日作出（2014）东刑重字第4号刑事判决。宣判后，原审被告人王某某、周某某不服提出上诉，本院依法组成合议庭，于二O一五年三月二十五日公开开庭进行了审理，东营市人民检察院指派检察员张文娟、代理检察员赵素祯出庭履行职务，上诉人王某某、周某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
东营区人民法院重审判决认定：
2011年11月，翟某某欲通过被告人周某某、王某某经营的淄博智拓商贸有限公司（以下简称“智拓公司”）购买煤炭。被告人周某某、王某某为了偿还郑某的借款，王某某带翟某某去河北省邢台县将军墓煤场查看产自山西省和顺县北关煤矿的煤炭，虚构了能以710元／吨的价格从北关煤矿购买发热量在5800千卡／千克煤炭的事实，双方口头约定购买1万吨该标准煤炭。2011年11月23日，翟某某向智拓公司转账预付煤款388.5万元，后翟某某去北关煤矿考察发现该煤矿生产的煤炭达不到所要求标准，遂向周某某、王某某提出中止合同并要求退款。被告人周某某、王某某以各种理由推脱，并于同年11月28日将预付款中的200万元转账至刘某账户，作为偿还郑某的部分借款。经翟某某多次催要，周某某于同年12月8日将150万元还给翟某某，其余38.5万元被周某某、王某某消费、使用。案发后全部赃款已退还被害人。
另查明，2011年11月16日智拓公司与山东香驰粮油有限公司（以下简称“香驰粮油”）签订5000吨煤炭买卖合同，11月22日智拓公司收到赵某甲转账110万元，11月24日收到黄某某转账120万元。智拓公司于11月24日、11月25日、12月8日分别向晋中晋煤公司转账71.1万元，用于购买3000吨煤炭。期间黄某某又从其他煤场调煤2000吨发给香驰粮油，同年12月8日、16日、2012年1月6日香驰粮油向智拓公司分别转账1376597.99元、1354832.94元、1559570.45元。
重审判决认定上述事实的证据有被害人翟某某陈述，证人禹某某、郑某、刘某、黄某某、张某某（化名）证言，智拓公司账户明细、郑某于2012年7月28日至8月4日发给王某某索要欠款的短信照片，被告人王某某、周某某供述等。
东营区人民法院重审认为，被告人周某某、王某某隐瞒真相，取得他人购煤款后用于归还借款200万元，消费、使用38.5万元，总计非法占有他人财物238.5万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人周某某、王某某在犯罪中均积极参与，因此不分主从犯，根据二被告人在犯罪中所起具体作用量刑。两被告人归案后如实供述基本犯罪事实，并能积极偿还被害人经济损失并取得谅解，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，以诈骗罪判处被告人周某某有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，以诈骗罪判处被告人王某某有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，被告人王某某、周某某提出上诉。
王某某上诉称：本案属于经济纠纷，上诉人不存在诈骗的故意，也没有虚构事实，以案发8个多月后郑某给他发送短信索要借款作为他们有还高利贷的压力，明显属逻辑错误，重审判决中受害人陈述相互矛盾、不能作为证据使用。请求二审法院宣告无罪。
周某某上诉称：1、上诉人从未与翟某某到将军墓煤场看煤，其是在王某某电话告知后才知道买煤的事情，而受害人报案时称与上诉人一起去看煤、协商价格明显是在说谎。2、上诉人不存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，在侦查阶段的供述并非真实意思表示。3、在案证据能够证实被害人所称“高标准煤”是虚假的，且按当时的价格5800大卡的煤710元／吨是不可能的，翟某某多年经营煤炭，对此不可能不知情。
在此次二审审理中，针对重审判决认定的事实，上诉人王某某、周某某陈述了上诉理由，控、辩双方重点围绕两上诉人是否具有非法占有的主观故意，是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段等焦点问题出示了证据，并分别发表了意见，本院分项评判如下：
（一）关于是否具有非法占有主观故意方面的证据
控方向法庭出示证据有：
1、被告人王某某归案后供称，2010年10月份，他和周某某从姚某甲处买下智拓公司经营煤炭业务，并陆续向郑某借款1000万元用于煤炭经营。他和周某某每个月给郑某70万元的利息，一直还款到2011年10月份。郑某让他和周某某先给其200万元应急，用一个星期后还给他们，当时他和周某某都没有钱了，着急筹钱还郑某。2011年11月初，经冯立法介绍，翟某某要在他们公司购买一万吨高标号煤，他将此事告诉了周某某，他和周某某经过商量后决定要用翟某某的购煤款偿还郑某的高利贷。2011年11月17日或18日，他带翟某某去河北邢台将军墓煤场看符合其购买标准的煤，让翟某某相信他们公司能够买到既便宜又质量好的煤。他告诉翟某某这个煤场的煤是山西省和顺县北关煤矿直接出的煤，但实际上是经过精筛的。翟某某看后觉得煤质很好，他给翟某某的价格是710元每吨，发热量大于5800千卡／千克，翟某某和禹某某化验后认为符合购煤的标准，便和他达成购煤的口头协议，于2011年11月23日向智拓公司账户转账5000吨煤的预付款388.5万元。北关煤矿出的煤在4800大卡到5000大卡之间，经过精筛发热量在5800大卡的精煤价格应该在800多元，他和周某某从一开始就知道和翟某某的生意做不了，把价格压低是为了让翟某某能够从他公司买煤，并用购煤款还郑某的高利贷。翟某某在转账后的第二天或第三天亲自去了山西省和顺县的北关煤矿，发现北关煤矿采出的煤发热量5000大卡左右，不符合购煤标准。翟某某就想中止购煤，并让他们将钱还回去。由于他们要用这笔钱还郑某的高利贷，周某某让他尽量拖着翟某某，他便以会计不在、银行不上班等理由让翟某某等着。这期间，周某某已经还给郑某200万元，他们根本还不了翟某某余下的钱。
2、被告人周某某归案后供称，2010年10月份，他和王某某从姚某甲处买下智拓公司经营煤炭业务，并陆续向郑某借款1000万元，每个月还70万元的利息。2011年11月份，郑某让他先还200万元应急，用一个星期后再还给他们，当时无钱可还。2011年11月初，翟某某通过王某某找到他，想购买一万吨高标号煤给胜利发电厂供煤。他想用翟某某的购煤款还郑某的高利贷，让王某某带着翟某某去了河北省邢台将军墓煤场看煤，这个煤场堆放的煤是5500千卡／千克，符合翟某某采购煤的标准。翟某某看煤后与他达成了口头协议，以710元每吨的价格购买1万吨高标号煤，并于2011年11月23日向他公司账户转账388.5万元。翟某某在转账后的第二天或第三天亲自去了山西省和顺县的北关煤矿，发现北关煤矿产的煤不符合电厂的购煤标准，便让他们将钱还回去。由于他们要用这笔钱还郑某的高利贷，他便以会计不在、银行不上班等理由让翟某某等着。在翟某某的388.5万元转到他公司账户上几天以后，他按照郑某的要求将其中的200万元转账到了刘某的账户，这200万元郑某没有再给他，说是抵顶他每月70万元的利息。由于翟某某一直向他要钱，后来他还了150万元，还有38.5万元被他用于公司支出了。他在金源大厦的房产在2011年4、5月份抵押给典当行，典当出来的130万元还给了郑某，他账户上没有钱去给翟某某买煤。
3、受害人翟某某证言，证实2011年11月份顺旺公司拿到了胜利发电厂1万吨高标号煤的采购计划，他便按照电厂用煤的标准到山西省购煤。经朋友介绍，他认识了周某某，周某某称自己能购买到高标号煤。后来他跟周某某去了河北邢台的一个煤场，周某某介绍煤是山西省和顺县的北关煤矿开采的。他取了一些煤样化验，觉得煤场里的煤矸石率低于5%，属于质量较好的煤，顺旺公司便与智拓公司达成了1万吨高标号煤的购买意向，没有签订正式合同。2011年11月23日，他给智拓公司转账388.5万元，这其中包含北关煤矿运至将军墓煤场的运费。他付款后到北关煤矿考察，看到北关煤矿拉煤车上有大块的石头，通过打听发现该煤矿生产的煤矸石率超过20%。他害怕被骗便提出中止购煤，并让周某某将388.5万元打回他公司的账户内。但智拓公司返还给顺旺公司150万元后，周某某就一直躲着不见他，在他再三追讨下，周给了他金大地一家商铺的房产证和一辆宝马X3汽车，但他查询后发现给的房产证实际上典当了，只有先还上欠款才能过户，车也只是交了十多万的首付款，还有三四十万没有付。报案后，周某某的家人还给他40万元，王某某的哥哥还给他15万元，并称可以将一套房子抵偿债务。
4、证人禹某某证言，证实2011年11月底，翟某某称向周某某经营的公司买煤，并让他陪同去河北邢台看煤。王某某带着他们去了将军墓煤场看煤，称将军墓煤场里的煤都是山西省和顺县北关煤矿出的煤，他和翟某某带着煤样进行检验，发现煤的质量很好，5800千卡／千克（矸石率低于5%）符合翟某某购煤的标准。翟某某便和王某某达成口头购买协议，以710元／吨的价格在智拓公司购买1万吨煤，翟某某先给智拓公司转了5000吨煤总计388.5万元的预付款。转账后的第二天或第三天，翟某某和他一起去了山西省和顺县北关煤矿，发现北关煤矿出的煤矸石率在20%左右。翟某某便告诉王某某和周某某不再购买煤了，并要求将388.5万元给其转回。周某某和王某某一直拖着，还了150万元后就再也找不到周某某了。
5、证人郑某证言，证实2010年10月份左右，周某某、王某某向他借款1000万用于做煤炭生意，周某某和王某某每个月还给他70万，但是还了四五个月就暂停还款了。2011年10月份左右，刘某向他借200万，他便跟周某某要钱，并让周某某汇给刘某200万。他不知道周某某、王某某还他的钱的来源，也没有跟周某某说过“急用钱，用一星期就还给你”之类的话，周某某本金还没还给他，他不可能再把钱给周某某。
6、银行账户明细证实，智拓公司账户2011年11月23日收到胜利油田顺旺商贸有限公司转账388.5万元；11月28日向刘某转账200万元。
7、短信照片，证实2012年7月28日至8月4日期间，郑某给王某某发送的手机短信情况，主要内容为郑某多次向王某某、周某某索要借款的情况。
控方据此认为，两上诉人经营困难，每年营利额不足百万，但每月需要还的利息却高达70万元，因急于归还欠款，在翟某某找他们买煤时遂产生占有翟某某购煤款还债的目的；在翟某某发现煤质不好要求退款时，两上诉人却将200万元还债，非法占有的主观故意明显；两上诉人之后的赔偿行为属于事后补救行为，不影响诈骗罪的认定。
两辩护人向法庭提供证据有：
1、智拓公司营业执照、煤炭经营资格证、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证各一份，智拓公司银行账户对账单、煤炭买卖合同一宗，用以证实智拓公司具有经营煤炭的资质和能力，至2012年6月份智拓公司仍存在正常的煤炭经营。
2、股权转让协议、车辆过户协议、收条、谅解书，用以证实周某某于2012年10月10日至2013年1月16日以股权转让、车辆过户等多种方式偿还翟某某全部欠款，并最终取得翟某某的谅解。
辩方据此认为，智拓公司虽有巨额债务，但仍有正常的经营行为。在翟某某解除合同后，两上诉人即归还150万元，并在翟某某报案前以房产两套和小汽车一辆作为偿还剩余货款的担保，最终足额偿还全部货款。两人将200万元偿还高利贷只是临时挪借，并无非法占有的主观故意。周某某、王某某对市场行情判断失误，导致经营困难，但并不能当然得出其有通过诈骗非法占有他人财产来偿债的故意。
本院审理认为：智拓公司银行对账单等证据能够证实智拓公司在2011年11月前后均有正常的经营行为，其账户在偿还200万元高利贷后仍有大额资金进出；两上诉人在侦查阶段的供述均称“郑某借200万元应急，用一星期就归还”，从该供述中可以看出其只是临时挪借并无非法占有的主观故意；在上诉人与受害人订立合同后，智拓公司购买筛选机等煤炭加工设备；在合同解除后，上诉人退给翟某某150万元，在翟某某到公安机关报案前，周某某即以其名下两套商业房产和一辆宝马X3车辆作为偿还剩余货款的担保。虽然该房产已有抵押、宝马车未付清全款，但上述行为足以反映出两上诉人有积极还款的意愿，且在事后两上诉人也已全部归还了翟某某的欠款。故现有证据认定两上诉人在合同解除后，将货款未及时退还即认定两上诉人具有非法占有主观故意的证据不足。
（二）关于解除购煤合同原因方面的证据
控方向法庭提供的证据除翟某某陈述、禹某某证言外，另提供张某某（化名）在公安机关询问时的证言，张某某称胜利油田物资供应处煤炭公司主要是负责胜利发电厂及胜利油田热电联供中心等油田单位的用煤采购工作。顺旺公司自2008年至今一直给胜利发电厂长期供应铁路煤，每年供大约10万吨电煤。因胜利发电厂的煤炭库存很低，大约在2011年11月20日至12月初，需要临时运送一批汽车运输煤，发热卡值为5800千卡／千克，5000卡以上按照1角7分4厘每卡。当年采购了大约8万吨汽运煤，顺旺公司最终没有送煤。胜利发电厂一般采购的是火车运输电煤，在煤炭储备不足的时候可以临时采购一些汽车运输电煤，他们对汽运煤定的价格比较高，所以汽运煤的发热卡值要求高于铁路煤。他们铁路煤的供应有时是5300千卡／千克，有时是5700千卡／千克。
控方据此认为：因电厂需要5800大卡的煤，在翟某某发现两上诉人无法以许诺的价格提供符合要求的煤时，遂要求解除合同，解除合同并非是因为电厂停收汽运煤。
两辩护人向法庭提供证据有：
1、张某某（化名）在原二审时法院调取的证言，证实胜利发电厂汽运煤的热值标准是5000大卡，原证言标准为5800千卡／千克系公安机关理解有误。
2、证人徐某甲（周某某公司员工）在原一审出庭述称，他于2011年11月26日在将军墓煤场认识了翟某某，翟某某在周某某经营的公司买煤，他和翟某某在一个宾馆住过。他听翟某某说胜利发电厂不要汽运煤了，所以就无再购煤的必要。他还听王某某对翟某某说要买粉碎机加工煤。
3、证人杨某甲（周某某公司员工）在原一审出庭述称，他于2011年在将军墓煤场给周某某、王某某打工，负责过地磅。王某某于2011年11月25日、11月26日共计进煤998.58吨，听王某某说是给翟某某进的煤，后来听说胜利发电厂不要煤，翟某某就不要了。王某某购买筛选机、粉碎机是为了加工该批煤。
4、胜利油田分公司物资供应处煤炭公司证明，自2011年11月20日启动汽车运输进煤，与胜利油田顺旺商贸有限公司签订汽运煤购销合同。煤炭公司实际进汽运煤时间为2011年11月23日至同年12月5日。
5、胜利油田物资供应处与胜华电业公司公路运输煤结算合同，该合同的主要内容为：合同标的为贫瘦煤、混煤，数量为34500吨，单价为743.59元／吨，标的计价方式为抵位发热量大于等于5000千卡／千克，按含税0.174元／（千卡／吨）计算，4500-5000千卡／千克之间，按含税0.16元／（千卡／吨）计算，小于4500千卡／千克，按含税0.148元／（千卡／吨）计算。
6、胜利发电厂煤炭质量及相关指标的说明，证实在一般情况下电厂拒收低于4500大卡／千克的煤，但在实践中库存非常紧张的情况下也接收过少量低于4500大卡的煤，但从没要求供应商提供发热量最低为5800大卡的煤。
辩护人据此认为：张某某的证言，胜华电业公司与电厂汽运煤合同，物资供应处煤炭公司关于煤炭指标的说明能够证实电厂要求汽运煤的发热量最低为4500大卡，从未要求不低于5800大卡。煤炭公司实际进汽运煤的时间为2011年11月23日至12月5日，结合徐某甲、杨某甲证言及北关煤炭发热量符合电厂用煤标准来分析，翟某某解除购煤的真正原因是提前知道电厂停收汽运煤。
本院审理认为：翟某某称合同解除是因为北关煤炭质量达不到电厂的用煤标准，两上诉人称是因为翟某某知道电厂要提前停收汽运煤。二审查明，胜利发电厂实际进汽运煤时间为2011年11月23日至同年12月5日，发热量一般要求大于等于5000千卡／千克，拒收低于4500大卡／千克的煤，但从未要求提供发热量最低为5800大卡的煤。二审根据现有证据无法确认合同解除的真正原因。
（三）关于虚构事实、隐瞒真相还是开始为履行合同作必要准备方面的证据
控方向法庭提供的证据除两上诉人在侦查机关的供述、翟某某陈述、禹某某的证言外，另有：
1、智拓公司与香驰粮油2011年11月16日签订的5000吨煤炭买卖合同。
2、赵某甲、黄某某向智拓公司转购煤款230万元的账户交易明细。
控方据此认为，在得知翟某某通过智拓公司购煤的消息后，两上诉人为达到占有翟某某货款偿还高利贷的非法目的，虚构了能以710元／吨的价格从北关煤矿购买发热量在5800千卡／千克煤炭的事实，王某某带翟某某去邢台将军墓煤场查看精筛后的煤炭，骗取了受害人的信任。至于11月24日智拓公司向晋中晋煤公司购买1000吨煤炭是为履行与香驰粮油之间的合同，与翟某某合同无关。
两辩护人向法庭提供证据有：
1、晋中晋煤公司证明，证实智拓公司与晋中晋煤公司于2011年11月24日签订1000吨煤炭购销合同，单价711元。
2、收条一份，用以证实王某某在翟某某决定购煤后，于2011年11月27日支付3万元在将军墓煤场购买粉碎机。
3、和顺公平煤炭化验室证明，称禹某某、王某某等人于2011年11月左右，多次在该处进行煤炭化验，以证实翟某某在签订合同之前对煤炭质量做过详细考察。
4、东营市昌顺商贸有限责任公司证明，证实2011年10月至2012年初，公司曾在山西省晋中市和顺县北关煤矿多次购买煤炭，除交易大厅合同煤款外，要向煤矿补交50元-100元／吨不等的现金。
5、证人王某甲（周某某公司员工）在原一审出庭述称，翟某某曾多次到山西省和顺县考察煤矿、化验煤质，最终选定了北关煤矿。其自书证言称2011年11月19号左右，他与王某某、翟某某、禹某某考察了北关矿、李阳矿、新大地等矿，翟某某最终确定要北关煤。11月24日，王某某帮翟某某在晋煤公司销售大厅签订了1000吨煤炭购买合同。
辩方据此认为，晋煤公司证实北关煤签定合同时的单价即为711元／吨，加上向煤矿补交的部分，当时即为777元／吨，与翟某某证言能够印证，两上诉人并没有向翟某某隐瞒；王某甲证言及公平煤炭化验室证明能够证实在签定合同前后，翟某某、禹某某考察了多个煤矿并多次对煤炭取样化验，合同不是受欺骗而订立的，且北关煤矿的发热值为5200-5300大卡，符合电厂用煤标准。11月24日智拓公司向晋中晋煤公司购买1000吨煤炭时，智拓公司有两份需要履行的合同，该批煤最终到了香驰粮油是因为翟某某之后解除了合同，且购买粉碎机的付款证明亦能够证实两上诉人开始为履行合同作准备。
本院审理认为：首先，经审理查明，胜利发电厂汽运煤发热值标准为5000大卡左右，从未要求过5800大卡，与翟某某所称“顺旺公司拿到了胜利发电厂1万吨高标号煤的采购计划”不符；其次，根据晋中煤运分公司和顺公司营业部的证明，711元／吨系交易大厅公开挂牌价格，对此上诉人并没有隐瞒；再次，多人证实被害人翟某某不仅去过将军墓煤场，还去过北关煤矿，并对煤样做了分析、化验，翟某某对所购买的煤质应有所了解；最后，智拓公司为香驰粮油供应过3000吨北关煤矿的煤，根据结算价格可以计算出北关煤矿煤的发热值稳定在5200-5300大卡，符合电厂用煤标准。故认定上诉人王某某、周某某实施虚构事实、隐瞒真相诈骗行为的证据不足。
综上，本院确认以下事实：
2011年11月下旬，翟某某欲通过上诉人周某某、王某某实际经营的智拓公司购买煤炭。翟某某于11月20日前后，在王某某陪同下到邢台将军墓煤场、山西和顺县等地考察、化验煤炭质量，并最终确定购买北关煤。11月23日，翟某某向智拓公司转账预付388.5万元购买5000吨北关煤。付款两三天后，翟某某解除煤炭购买合同，并要求智拓公司将预付款打回。11月28日周某某将预付款中的200万元转账至刘某账户，作为偿还郑某的部分借款。经翟某某多次催要，周某某于同年12月8日将150万元还给翟某某，并于2012年6、7月份将其名下有担保债权的房产两套和分期付款的小汽车一辆交给翟某某，作为偿还欠款的担保。自2012年8月27日翟某某报案至2013年1月16日，周某某、王某某以现金145万元、股权转让抵款55万元、车辆过户抵款43万元作为剩余货款退还翟某某，并取得翟某某谅解。
关于智拓公司与山东香驰粮油有限公司签订煤炭购销合同及履行情况与重审判决查明事实一致。
本院认为，犯罪事实清楚，证据确实、充分是我国刑事诉讼的证明标准，是对案件事实中待证事项的证明必须达到的要求。本案中，在案证据在上诉人是否具有非法占有主观故意、是否实施了诈骗行为等方面，既有有罪证据，也有无罪证据，相关证据矛盾和疑点无法合理解释、排除，全案证据达不到确实、充分的证明标准。因此，原判认定上诉人王某某、周某某犯诈骗罪的事实不清、证据不足，原公诉机关指控上诉人王某某、周某某所犯罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销东营市东营区人民法院（2014）东刑重字第4号刑事判决。
二、上诉人王某某、周某某无罪。
本判决为终审判决。
审判长 张 宁
审判员 桑爱红
审判员 张世柱
二〇一五年六月十一日
书记员 刘 娜
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