天津市第二中级人民法院
刑事判决书
原公诉机关天津市东丽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜某某，男。
辩护人王，天津律师事务所律师。
辩护人徐，北京律师事务所律师。
原审被告人房某，男，因本案于2010年7月30日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，同年12月3日被取保候审。
天津市东丽区人民法院审理天津市东丽区人民检察院指控原审被告人姜犯票据诈骗罪、房犯非国家工作人员受贿罪一案，于二○一二年二月七日作出（2011）丽刑初字第669号刑事判决，原审被告人姜不服，提出上诉。经本院审理后于2012年9月29日裁定发回重审。经公诉机关补充侦查后以姜犯票据诈骗罪和抽逃出资罪，房犯非国家工作人员受贿罪向原审法院提起公诉，原审法院于二○一三年六月九日作出（2012）丽刑重字第4号刑事判决，原审被告人姜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派检察员蒋春兴出庭履行职务。上诉人（原审被告人）姜及其辩护人王、徐、原审被告人房到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2007年3月，被告人姜与郑、中航公司决定共同投资建立中航长城第工程建设有限公司（以下简称中航公司）。三方商议注册资金为8888万元，中航公司出资8843.56万元，被告人姜及郑各出资22.22万元，设立时首次实际缴付2000万元，被告人姜与郑各出资人民币5万元，中航公司出资1990万元，被告人姜为法定代表人。三方同时商定中航公司设立手续委托中介公司代办，注册资金由中介公司垫资处理，各方均不实际出资。2007年3月13日，2000万元资金进入中航公司账户，当日中航公司取得营业执照，被告人姜为法定代表人。当月20日，上述注册资金2000万元，分为430万元和1570万元两笔从该公司账户悉数转出。
此后被告人姜对中航公司进行实际经营。2008年5月，中航公司在缺乏资金保证的情况下，与河北省房地产开发有限公司（以下简称公司）签订建筑工程施工合同，约定承建许家堡新农村一期改造工程即项目1号楼、3号楼的全部建设工程，合同价款为2700余万元。同时约定的结算方式为，工程款不预付，建筑主体结构六层屋面楼板完工并验收合格以后再支付价款。
合同签订后，中航公司委派该单位工作人员即被告人房为项目经理。该公司在资金能力不足的情况下，于当年7月21日，被告人姜以公司名义，委托被告人房与公司、天津市东丽区钢铁贸易有限公司（以下简称公司）签订钢材买卖合同，约定由公司为上述工程供应钢材，关于付款部分特别约定在中航公司不能按合同约定付款的情况下，公司可以要求公司截取应付的工程款作为未付钢材款直接给付公司。2008年8月26日、2008年10月27日，被告人房又先后两次代表中航公司与公司签订钢材买卖合同，上述两份合同没有关于公司支付货款的约定，但担保人位置有公司的公章。
合同签订后，公司陆续向中航公司该项目工地供应各种型号的钢材。中航公司因无力归还公司各项欠款，经被告人姜授意，被告人房及孙于2008年7月30日、8月11日、9月5日、9月24日先后四次以低于购进价格的价格，将公司供应的各种型号钢材260余吨陆续变卖，总计价值人民币140余万元。所得款项均用于偿还中航公司各种欠款，其中为使公司继续供货，将变卖的钢材所得的10万元给付了公司。在钢材买卖合同履行期间，为使公司继续供货，中航公司除分多次小额向公司支付包括上述10万元的总计74万元现金外，中航公司向公司先后开出了本公司四张远期支票，总金额为5243461元。到期后，公司将其中两张交银行入账，因账户存款不足被银行拒付，另两张支票公司未向银行进行兑付。
2008年11月底，中航公司在所承建1号楼三层部分墙体浇筑、3号楼二层墙柱浇筑后停工，王在未完成整体工程的情况下停工。从2008年7月25日至2008年10月29日，公司总计供应了各种钢材1700吨，价值人民币1167万元。上述钢材除部分由中航公司用于该公司承包的1、3号楼、王挂靠该公司承包的5、6号楼的工程建设，及被中航公司变卖260吨外，在中航公司离开施工现场时尚有500余吨未使用，中航公司即未妥善保管，亦未向公司归还，现已全部散失。
2009年3月，公司在我院对中航公司提起民事诉讼，被告人姜以公司名义委托律师应诉，两公司达成调解，但此后中航公司未按调解书履行义务。
另查明，中航公司成立后几经工商变更登记，股权屡有变动，但直至2009年5月，被告人姜均为该公司股东并为法定代表人，实际经营该公司。2009年5月20日，中航公司再次进行工商登记变更，被告人姜将所有股份转让给朱，法定代表人亦变更为朱，但实际并无资金往来。同时公司名称变更为中航长城大地建工集团第三工程有限公司（以下简称中航大地第三公司）。当月22日取得了变更后的营业执照。此间，被告人姜以中航公司法定代表人的身份，以中航公司的名义在河北省霸州市人民法院以建设施工合同纠纷为由就该公司承包的望津工程1、3号楼工程项目对公司提起诉讼，2010年6月5日河北省霸州市人民法院以变更后的公司未授权中航公司及原法定代表人姜进行业务活动为由，裁定驳回了中航公司的起诉，该裁定已发生了法律效力。
再查明，被告人房在担任该工程项目经理期间，利用职务之便，先后多次收受公司给予的好处费，共计人民币8万元，用于个人支出。
案发后，被告人姜的家属与公司庄自行协商，退赔了价值人民币390余万元的财产，被告人房退赔了好处费人民币8万元，另给付庄人民币9.5万元以弥补对公司造成的损失。该公司对二被告人表示谅解。
上述事实有以下证据予以证实：
1、被告人姜供述，自己原为中航建筑有限公司北京分公司的负责人，2006年底中航华厦建筑有限公司变更为中航公司，中航公司的法定代表人黄与其和郑商议成立中航公司。三方商定委托中介公司办理中航公司的工商登记，注册资金都由中介公司垫付，三方均未实际出资，公司成立后将全部资金还给了出借方，自己支付了20余万元给中介公司作为中介费。公司成立后自己作为法定代表人经营公司，经营期间出资人、股东屡有变更，但无实际资金往来。2009年因其向朱借款17万元无力归还，就将该公司法定代表人变更为朱，同时进行工商登记变更，将自己的股份全部转让给朱，但实际双方并无真实资金交易。
其另供述，工程是中航公司与公司签订合同，承包的是1号楼和3号楼，王挂靠中航公司承包了5号楼和6号楼。工程需要本公司全部垫资，主体封顶时发包方支付工程款，对于钢材和混凝土发包方担保从工程款中支付。但本公司实际没有能力全部垫资，劳务、水电由分包人垫资，钢材、混凝土赊购由发包人担保，整体工程大约2700万元。房为本公司员工，是该项目的项目经理。本工程钢材供应商是公司，该公司供应了1100万元左右的钢材，本公司仅支付了70多万元的现金。在供货过程中由于公司要求支票担保，自己让会计开了本公司账户的远期支票。所进钢材除本公司及王建房使用外，另变卖了部分钢材，具体经手人是房和孙，所得用于支付公司拖欠公司钢材款、拖欠公司保证金以及李的货款等。工程进行到二、三层因公司没有开工许可证而停工，后被公司清场。本公司与公司的钢材买卖合同纠纷通过法院民事诉讼已调解解决。
2、被告人房供述，其时于中航公司员工，在公司承建的项目中担任项目经理。本公司与公司签订合同是4栋楼，但实际本公司只承建1、3号楼，5、6号楼是王挂靠本公司承包的。在建设过程中，其受本公司委派与公司先后签订三次钢材买卖合同，累计支付公司70多万元货款。此间在姜的授意下，自己同意从工地上拉钢材变卖。第一次是姜讲卖钢材换水泥，自己同意了并写了出门证明，各种型号的钢材累计50吨。第二次是孙卖完后自己才知道的，经询问姜说是给工人工资，具体数额不清。第三次是姜让以钢材给姓胡的顶账，大约是80至90吨各种钢材。第四次是姜让卖钢材还混凝土款及给工人工资，大约卖了100吨，钱让给工地供应材料的李拿走了，姜也找李借过钱。后三次的出门证是孙签的“房”之名。2008年11月自己离开了中航公司，当时工地还有680多吨钢材。
其另供述，在自己担任该项目经理期间，多次收取了公司给付好处费，总计为人民币8万元，案发后全部退缴并另行赔偿了庄。
3、公司庄、余陈述，2008年7月，房自称中航公司项目经理，以该公司承包了的工程为由购买钢材。房拿出的合同有开发商公司的印章及签字，双方订立了合同。当年8月26日和10月27日又两次签订合同。本公司累计供应钢材1600余吨，价值人民币1100余万元。对方只给了74万元，另外给了5张支票，其中4张是中航公司的，另有1张出票人为海南中航建设开发有限公司。到期后本公司将中航公司及海南中航公司的3张入账，均因支票空头被银行拒付，另2张因此就没入账。钢材买卖合同在通过民事诉讼进行调解后，本公司得知姜、房在履行合同过程中变卖了大量钢材，因此认为二人有诈骗嫌疑，遂报案。二人另陈述，在钢材买卖合同履行过程中，房多次索要贿赂。二被告人归案后，各自在家属的帮助下进行了赔偿。
公司庄英、姜东证实按照庄的要求给房送钱的情况。
天津市东丽区人民法院（2009）丽民初字第249号、第45号民事调解书，证实公司曾就本案涉及钢材对中航公司提出民事诉讼，已调解解决。
4、公司李涛、魏证实，2008年5、6月间，中航公司的法定代表人姜承包了本公司开发的1、3号楼的施工建设，承包5、6号楼的王也用该公司的执照。由于该公司没钱垫资当年11月停工，12月被清场。施工所需的钢材根据双方合同约定，由中航公司自行购买，但该公司所购钢材未全部用在工程上，施工期间他们往外拉了大约两、三次，停工后工地上还有400至500吨钢材，被李以顶账为名义拉走。
公司刘亮证实，中航公司以本公司没有开工许可证为由起诉了本公司。项目是村改造重点工程，政府文件批复要求边施工边办理手续。这些情况姜是知道的，他是由于到处赊施工材料资金不足导致的停工。
5、李证实，中航公司承包许家堡工程时，自己向该公司供应了砂石料、水泥、砖等，该公司累计拖欠其货款50余万元。2008年11月，自己发现该公司的孙准备向外拉钢材，就派人进行拦截。后来对方还了欠款，孙也将钢材拉出变卖了，当时孙有姜的委托书。这个工地的王也让其联系卖过钢材。
6、中航公司孙证实，该公司老板是姜，公司承包了1、3号楼的建设施工，项目经理是房，自己是材料员。工程进行到二、三层的时候由于没有钱支付工人工资及付材料款就停工了。庄大约供应给工地1000多吨钢材，部分用于施工，部分变卖。变卖的钢材都是姜电话通知其或房实施的。工地上购买的钢材价格为每吨6000元左右，变卖的价格在每吨4800元至5000元之间。2008年7月30日的出门证明是房写的，自己不清楚。2008年8月11日卖的钱给了庄，9月5日卖的给工人发工资了，9月24日卖的让李拿走顶他的账了。后三次钢材出工地都是自己以房的名义给门卫写的出门条。工地停工后李拿着一张欠条强行将工地未使用的钢材拉走了。
7、王于2009年7月27日在河北省人民法院所作的证言，证实其借用中航第三工程公司的执照承建了建筑工程的5、6号楼，在施工时也使用了公司供应的钢材。
中航公司与王签订的管理合同，证实5、6号楼以中航公司名义与公司签订合同，该范围由王独立承包，自负盈亏。
中航公司与王的补充协议、借条，证实王进行建设时使用了中航公司在公司处购买的钢材。
8、案件来源和抓获经过的说明，证实二被告人被抓获情况。
辨认笔录，证实余、庄对二被告人进行辨认的情况。
9、中航公司与公司签订的建设工程施工合同，证实中航公司承包公司开发的工程1、3号楼。
公司企业法人营业执照复印件、公司与中航公司及公司签订的协议书、送货单，证实公司向中航公司工地供应钢材情况。
中国建设银行转账支票、退票理由书，证实中航公司向公司支付的支票因存款不足被退票情况。
钢材借条，证实公司供应的钢材被变卖的情况。
天津市东丽区价格认证中心价格鉴定结论书，证实2008年7月25日至10月29日各种钢材价格情况。
10、中航公司起诉公司的民事起诉状、停工报告、修缮工程造价、河北省人民法院（2009）民初字第2022号、2023号民事裁定书，证实中航公司曾就1、3号楼建设施工合同对公司提起民事诉讼，被河北省人民法院以主体不适格为由裁定驳回起诉。
河北省人民法院通知、传票、应诉通知书、施工单位申请表、中航公司在《廊坊日报》刊登的公告、律师函、催收工程欠款通知书、中航公司答辩状、河北省人民法院（2009）民初字第337-1号民事裁定书，证实中航公司就涉案工程与公司形成多个民事诉讼，2009年4月29日中航公司经河北省霸州市人民法院裁定被清场。
11、中航公司开户资料及对账单、企业法人营业执照、内资企业设立、变更、登记审核表、北京市工商行政管理局准予设立（变更、注销、撤销变更）登记（备案）通知书、企业设立登记申请书、企业设立登记申请表、自然人股东名录、投资者缴付注册资金缴付情况表、法定代表人登记表、法定代表人承诺、董事会成员经理监事任职证明、企业住宿营业场所证明、公司章程、验资报告、内资企业法人年检报告书等，证实中航公司成立、年检及股东、名称变动情况。
12、中国银行电汇凭证、中航公司2007年账目明细、北京农村商业银行活期存款取款凭条、进账单、中航公司2007年对账单、北京京昌森田投资管理有限公司证明，证实中航公司2007年注册是由北京京昌森田投资有限公司办理，进行工商登记时认缴的2000万注册资金，在取得营业执照后全部抽逃。
以上证据均经原审当庭质证，予以确认。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第二百二十四条第（三）项、第二百三十一条、第一百五十九条第一款、第一百六十三条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百八十三条之规定，认定被告人姜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币40万元。罚金于判决书生效后十日内交付本院。认定被告人房犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期自判决书确定之日起计算）。
原审被告人姜不服原审判决，以其行为不构成合同诈骗罪为由提出上诉。其辩护人认为，上诉人姜的行为不构成合同诈骗罪。
天津市人民检察院第二分院认为，原审法院认定原审被告人房犯非国家工作人员受贿罪事实成立，应维持原判；上诉人姜的行为不构成抽逃资金罪，其犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，应依法改判姜无罪。
经审理查明，原判认定的上诉人姜与他人共同注册成立中航公司并将注册资金悉数转出的事实，以及原审被告人房收受贿赂的事实清楚。原判认定的上诉人姜通过签订履行钢材买卖合同占有公司钢材的事实经过，本院经审理查明的事实有如下不同：涉案工程有四幢楼，即建筑工程的1、3、5、6号楼均以中航公司名义承建，同时，王建筑队以中航公司名义与公司签订建筑工程施工合同，承建项目5、6号楼的建设工程。中航公司与王签订内部的管理协定，约定5、6号楼施工用钢材由中航公司与钢材商签署材料合同，钢材款由王负责支付，王向中航公司缴纳管理费。中航公司与公司签订第一份钢材买卖协议书后，公司于2008年7月25日开始供应钢材，后中航公司先后给公司的远期支票，其中两张支票分别在8月初和8月19日（即签完第一个协议书及第一批供货后）投银行时被拒付。另两张支票票面没有收款人和被背书人，公司没有投行兑现，中航公司又与公司于2008年8月26日、10月27日签订了后两份钢材买卖合同，公司继续供应了钢材。在中航公司从工地撤场后，对已建起的1、3号楼工程造价中航公司委托天津鉴定机构进行了鉴定评估，已建起的5、6号楼的工程造价没有进行鉴定评估。其他事实与原判认定的事实一致。
上述事实有下列证据予以证实：案件来源及抓获经过，公司庄、余陈述，上诉人姜陈述，原审被告人房供述，证人庄英、姜东、李涛、魏、刘亮、李、孙、王证言，辨认笔录，天津市东丽区人民法院（2009）丽民初字第249号、第45号民事调解书，中航公司与王签订的管理合同，中航公司与王的补充协议、借条，中航公司与公司签订的建设工程施工合同，公司企业法人营业执照复印件、公司与中航公司及公司签订的协议书、送货单，中国建设银行转账支票、退票理由书，钢材借条，天津市东丽区价格认证中心价格鉴定结论书，中航公司起诉公司的民事起诉状、停工报告、修缮工程造价、河北省霸州市人民法院（2009）霸民初字第2022号、2023号民事裁定书，河北省人民法院通知、传票、应诉通知书、施工单位申请表、中航公司在《廊坊日报》刊登的公告、律师函、催收工程欠款通知书、中航公司答辩状、河北省霸州市人民法院（2009）霸民初字第337-1号民事裁定书，中航公司开户资料及对账单、企业法人营业执照、内资企业设立、变更、登记审核表、北京市工商行政管理局准予设立（变更、注销、撤销变更）登记（备案）通知书、企业设立登记申请书、企业设立登记申请表、自然人股东名录、投资者缴付注册资金缴付情况表、法定代表人登记表、法定代表人承诺、董事会成员经理监事任职证明、企业住宿营业场所证明、公司章程、验资报告、内资企业法人年检报告书等，中国银行电汇凭证、中航公司2007年账目明细、北京农村商业银行活期存款取款凭条、进账单、中航公司2007年对账单、北京京昌森田投资管理有限公司证明。
上述证据来源合法，客观真实，各证据之间互有关联，并能形成锁链证实本案的主要事实，本院予以确认。
综合本案的事实和证据，本院评判如下：
（一）原审被告人房在担任该工程项目经理期间，利用职务之便，先后多次收受公司给予的好处费，共计人民币8万元，用于个人支出，其行为构成非国家工作人员受贿罪，应予以处罚。原审法院对原审被告人房定罪准确，量刑适当，但原判未判对原审被告人房实行社区矫正，于法不符，应予以纠正。
（二）根据《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》国发《2014》7号及全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第158条、第159条的《解释》，抽逃资金罪的构成只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，上诉人姜注册登记的中航公司不属于实缴登记制的公司，故上诉人姜不构成抽逃资金罪。
（三）关于上诉人姜是否构成合同诈骗罪，经审查，其一，基于姜所属中航公司承建的项目建筑工程的确实存在，并且工程发包方公司提供担保，中航公司与公司双方先后签订三个钢材买卖合同，其中公司在与中航公司签订第一个钢材买卖协议并供货第一批钢材后，已发现中航公司给付的支票没有资金被银行拒付，对另两张支票公司没有交银行兑现；中航公司继续与公司签订第二、第三个钢材买卖合同，公司继续向中航公司供货；公司供应的钢材，中航公司也在用于承建的1、3、5、6号楼的工程之中，故现有的能够证明公司因被诈骗而向中航公司供货的证据不足。其二，公司供货期间，中航公司承建的工程也在施工之中，姜对外变卖钢材所得钱款主要是用于支付公司建筑工程产生的债务和拖欠钱款，尚没有证据证明其用于个人支出。姜实施的上述行为，在案没有经公司股东研究决定的证据，不能确定构成单位意志。工地现场剩余的钢材全部散失，没有证据证明是被姜占有，姜未尽到管理义务应负责任，但中航公司被强制撤离现场也是原因之一。从1、3号楼的已建工程造价评估价款分析，四幢楼已建工程的造价应在千万元以上，中航公司一直在通过民事诉讼追索公司给付这部分建筑工程款，而公司并未给付，如果中航公司的工程款得到给付，则具备支付公司钢材款的能力。所以，认定姜具有非法占有目的并非法占有公司财物的证据不足。综上，上诉人姜不构成合同诈骗罪。
天津市人民检察院第二分院认为原审法院认定原审被告人房犯非国家工作人员受贿罪事实成立，应予以维持；上诉人姜的行为不构成抽逃资金罪，其犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，应依法改判姜无罪的意见正确，本院予以采纳。上诉人姜的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院予以支持和采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持天津市东丽区人民法院（2012）丽刑重字第4号刑事判决书中对被告人房的定罪量刑，即原审被告人房犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
二、在缓刑考验期内，依法对房实行社区矫正。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、撤销天津市东丽区人民法院（2012）丽刑重字第4号刑事判决书对被告人姜的判决，即被告人姜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40万，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币40万元。
四、上诉人（原审被告人）姜无罪。
本判决为终审判决。
审判长 赵国峰
审判员 钟 彬
审判员 赵维克
二〇一四年七月二十一日
书记员 仝伟奇
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