▍文 高铭暄教授
▍单位 中国人民大学
▍整理 公众号辩护人
“性贿赂”，实质上是一种权色交易，与一般的贿赂行为不同，此种形式提供的是不正当的性行为、性服务。从古代的美人计，到赖昌星的红楼，此种形式可以说一直都存在。但是“性贿赂”能否列入贿赂犯罪的范围，在刑法学界存在着争议。当前，随着雷政富、刘志军等案的出现，“性贿赂”入罪问题又成为热议话题。刑法学界有不少人表示反对，但是支持声也不断。
否定“性贿赂”入罪的学者，主要从刑法谦抑性的角度和司法取证角度出发，认为“性贿赂”不能列入贿赂范围。“性贿赂”是属于道德范畴的一种社会失范行为，这种个人隐私、失范行为应该与国家的法律相区隔。在实践中，“性贿赂”行为主要有下面三种表现形式，一种是行为人直接实施“性贿赂”，一种是行为人出资提供性贿赂，第三种是行为人与第三人合谋，由第三人提供“性贿赂”。在上述三种“性贿赂”行为中，只有第二种，行为人为他人的性服务买单的行为，有可能被认定是贿赂2，但也未必经得起推敲。
肯定性贿赂的论者，对否定论者的观点进行批驳，认为性贿赂符合贿赂犯罪的本质，而且在我国，性贿赂已成泛滥之势，性贿赂的社会危害性严重，已查处的省部级高官中，甚至每人都有情妇，不能用“红颜祸水”为某些贪官脱罪，主张性贿赂犯罪入刑已经有着广泛的群众基础，是民意所向。2007年的《公安消防部门四个禁止》中也将性贿赂纳入其中。而且性贿赂入刑不存在量刑上的问题，可以考虑作为情节，归入到贿赂罪中。3
当前我国“性贿赂”发生频率较高，问题的确很严峻。但是，笔者认为，当前，“性贿赂”不宜列入贿赂犯罪贿赂范围。理由如下：
一、“性贿赂”在司法实践中难以认定和操作
首先，“性贿赂”有其自身的特点，隐蔽性强，这一隐蔽性特点使得“性贿赂”存在着认定上的困难。事实上在司法实践中，关于性的犯罪，如强奸罪，就存在着难以认定、取证困难的问题。“性贿赂”由于其本身的特点，在司法实践中的认定就更加困难。在“性贿赂”中，如何区分“两情相悦”的情人关系和纯粹“性贿赂”就存在困难。而且实践中“性贿赂”的情况往往并不是那么纯粹，还存在着更加复杂的情况：如情人关系与“性贿赂”二者兼有各占比例，或者先有“性贿赂”后发展成“两情相悦”的情人关系，或是先有“两情相悦”情人关系后感情平淡而出现“性贿赂”，这些情况如何认定，如何确定比例，时间点如何界定，这在司法实践中存在着很大的困难。
其次，“性贿赂”在司法实践中往往存在着操作性差的问题。鉴于“性贿赂”的特点，有学者指出可以在量刑中作为情节因素予以考量，但是该种作法由于其缺乏具体标准而在司法实践中难以规范操作。事实上最近的雷政富案、刘志军案以及薄熙来案，在公诉及庭审过程中，并没有提及“性贿赂”情况，刑法并没有对此情况予以认定规制。
二、承认“性贿赂”可能衍生司法腐败
首先，“性贿赂”通常涉及到个人的隐私问题。出于对个人隐私的保护，我国现行《刑事诉讼法》第一百八十三条规定：人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。贿赂犯罪是贪腐的主要表现形式，广大民众往往比较关注此类案件，对其透明性的要求更高。但是，“性贿赂”案件涉及个人隐私不开庭审理，这就使得一方面民众无法获得透明的司法信息，另一方面法官来自群众的监督缺失，这极有可能造成司法腐败。“性贿赂”案件的不公开审理，对法院的公信力，也会产生负面的影响。
其次，如果像某些学者所说，将“性贿赂”作为情节因素考虑，那么就存在着量刑上的自由裁量权过大问题。虽然当前主张量刑规范化的趋势有过度的嫌疑，去过度规范化的量刑主张日渐成形。但是，将“性贿赂”作为量刑因素予以考量，没有具体的标准，也没有先例可循，这就极易导致法官自由裁量权过大。自由裁量权本身是一把双刃剑，利用不好则弊端极大。当前我国司法队伍的水平，尤其是法官的水平参差不齐。受法官水平所限，能否利用好如此大的自由裁量权让人怀疑，而且自由裁量权过大也给贿赂犯罪的司法腐败问题埋下了隐患。
三、承认“性贿赂”与我国文化相悖，侵犯女性尊严
受我国传统文化的影响，人们对于性关系，一直是讳莫如深，而且在我国，卖淫嫖娼行为是被严厉禁止的，我国一直不承认性交易的合法性，扫黄打非运动也一直不断。性权利是依附于行为人人身的一种自然属性，如果承认性贿赂的成立，那么是否意味着变相承认性的可买卖性呢？这一方面，与我国传统的文化，尤其是性文化相悖，另一方面，这也是对女性尊严的一种变相的蔑视和侵犯。而且，贿赂犯罪是典型的对向犯，既要惩罚受贿者，又要惩罚行贿者。在“性贿赂”中，处罚行贿者的依据是什么呢？
四、当前手段足以规范“性贿赂”行为
第一，党纪政纪对性贿赂的规制。“性贿赂”问题的泛滥让人深恶痛绝。不少学者主张“性贿赂”入罪，主张增设“性贿赂犯罪”。但是事实上“性贿赂”问题根源是由权力的过度膨胀引起的，用党纪政纪来规范限制权力，就可以在一定程度上解决这一问题。党纪即党的纪律处分，根据《中国共产党纪律处分条例》第10条规定，对党员的纪律处分的种类分为一般警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍等五种。“政纪”即行政纪律、行政处分。行政处分是指国家机关、企事业单位对所属的国家工作人员违法失职行为尚不构成犯罪，依据法律、法规所规定的权限而给予的一种惩戒。根据《公务员法》第56条和《行政机关公务员处分条例》第6条的规定，行政处分分为六种：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。利用党纪政纪，限制乃至剥夺行为人的权力，避免因权力过度膨胀所带来的权力失范以及不道德行为，就能在一定程度上处罚和限制“性贿赂”，而不必一定要将其入罪。从刑法的谦抑性和罪刑法定原则考虑，这种做法是合理可行的。
第二，刑法对“性贿赂”的规制。在司法实践中，单纯的“性贿赂”案件比较少见，“性贿赂”往往与其他犯罪糅合在一起，如贪污罪、渎职罪等，“性贿赂”更多的表现为一种手段，或是一个情节因素，刑法对“性贿赂”的规制，可以通过处罚贪污、渎职等行为得以实现，而不必一定将“性贿赂”入罪。
本文节选自：高铭暄 张慧：论贿赂犯罪的贿赂“范围”问题。
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