邱兴隆 • 刑法的底限

来源： 爱思想     作者: 邱兴隆     更新时间： 2015-10-15   

▍文 邱兴隆教授 博士生导师

▍来源 爱思想

▍单位 湖南大学法学院

一、引言

大家在学部门法学的时候，不知注意到没有，刑法之外的部门法学的教科书中基本上都有调整对象一章。比如说，民法要讲民法的调整对象，经济法要讲经济法的调整对象，行政法要讲行政法的调整对象。但是，你们给我找找，哪一本刑法教科书中讲过刑法的调整对象？没有吧？那刑法是不是就没有调整对象？

之所以一开始就跟大家提出这个问题来，原因就在于，我们很少有人会去考虑刑法的调整对象，因而也就不太愿意从调整对象的角度来把握刑法的本质特征。人们一般都当然认为，刑法是调整犯罪与刑罚的。其实，刑法与任何部门法一样，毫无疑问地都是调整社会关系的。所不同的是，刑法对社会关系的调整具有综合性、二次性与被动性的特点。所谓综合性，是刑法所调整的社会关系不是特定的，而是大至国家安全，小至个人财产所有权，无所不包。所谓二次性，是因为刑法所调整的社会关系首先往往是由其他法（在自然犯的情况下是自然法，下同）来调整，只有当其他法不足以调整时才可以成为刑法调整的对象！所谓被动性，说的是刑法因作为其调整手段的是剥夺人的基本权利的刑罚，而不应主动介入对社会关系的调整，不到万不得已，刑法不要轻易将社会关系纳入自身调整的视野。由刑法的这三大特点，我们必然可以引发出这样的问题：刑法对社会关系的调整既然是不特定的，那么，是不是任何社会关系都可以由刑法来调整，换言之，有没有刑法绝对不应涉足的社会关系？刑法调整的既然是其他部门法所不足以调整的社会关系，那么，对同一社会关系的调整，其他法调整与刑法调整的分界点又何在？既然刑法只有在不得已的情况下才将社会关系纳入调整范围之内，那么，什么样的情况才是万不得已的情况？对这些问题的解答，就是我今天在“刑法的底限”的名下的这场讲座中试图探讨的主题。换言之，我想划定一些刑法绝对进入的场域。

可能大家觉得我说得太抽象，有点云里雾里的。那我就说两个实例，来表明我的题意。

先说刚刚宣判的薄熙来案件。薄熙来最后被判处无期徒刑，判处无期徒刑的罪是受贿罪。受贿的是徐明给了薄谷开来一套房，而且是在海外（法国）的一套房。但是，我想问的是，这一套房现在到底属于谁？它过户了产权没有？产权没过户，那所有权人是谁？这一套房十年了，还是在徐明的情人姜丰的名下。那是不动产，你房子没过户给我，算我的吗？如果说没有过户在我名下，就不算我的房，那么，又凭什么说薄熙来受贿了这套房呢？这里所涉及的其实就是在对所有权的调整上，民法与刑法的界分的问题。贿赂本质上是一种赠予关系，在没有约定为代持的情况下，产权是谁的房子就是谁的，在没有过户的情况下，赠予关系就不成立，自然也就进入不了刑法的调整范围，因为这里不存在贿赂。但是，如果有特别约定为代持，则代持为接受赠予后的一种处分行为，自然可能构成贿赂而属于刑法的调整范围了。

我们再来看看今天刚刚一审宣判的李天一案件。他妈妈与他的律师都认为是嫖娼而不是强奸。我们知道，嫖娼属于治安处罚的对象，受行政法的调整。而强奸属于犯罪，在刑法的调整之列。显然，李天一的律师与关系人是想从行政法与刑法对性行为的调整的不同的角度，将李天一的行为排除在刑法的调整范围之外。我不想评价李天一的行为究竟是强奸还是嫖娼，但是不得不说的是，他的律师在这里下了一步臭棋，他只意识到了一般意义上的嫖娼不受刑法调整，而没有意识到特殊情况下的嫖娼就超出了行政法调整的范围而进入了刑法的调整范围。一般意义上的嫖娼，在行政法的调整范围内，这没有错。但是，嫖宿幼女与多人同嫖一人就因为构成了嫖宿幼女罪与聚众淫乱罪，也就进入刑法调整的视野了。所以说，我认为，李天一的律师就是因为没有掌握好行政法与刑法在调整性行为方面的界分，才下了一步臭棋！

现在，我想我的题意已经说得够清楚的了。总之，刑法与其他法对社会关系的调整的界分，事关罪与非罪，当然也就事关人权保障。在司法实践中，这是一个十分模糊而灰色的领域，诸如薄熙来与李天一案之类引起民众关注乃至重大争议的案件，实际上都是处于刑法与其他部门法调整之临界点上的案件。诸如此类案件的解决，都离不开对刑法的底限的把握。这就是我今天提出这个问题、做这次讲座的初衷。

二、传统底限论质疑

我们的传统刑法学理论，并非不重视对刑法的底限的研究。一说到刑法的底限，人们总是基于刑法是规制犯罪的这一命题，将关注的焦点集中于犯罪本身，认为刑法的底限就在于把握住什么是犯罪，让所有犯罪行为入罪即进入刑法调整的视野，并将所有非罪行为出罪，即将其排除在刑法的调整范围之外。而就入罪与出罪的标准而言，学界又围绕犯罪的本质特征是什么展开了社会危害性中心论与刑事违法性中心论之争。

但是，我想说的是，所谓传统的犯罪本质论，无论是社会危害性中心论还是刑事违法性中心论，实际上对解决刑法的底限的问题并无多大助益。

所谓社会危害性或者说严重的社会危害性，是一个主观性很强的概念，近乎你说有就有，你说没有就没有。比如说：侮辱尸体罪危害了谁？书上说，伤害了尸体的亲属的情感。但是，现在挖掘出来的上百年的尸体，它的亲属是谁都不知道了。还有一些无主尸体，侮辱了它，你说伤害到了谁的情感？前段时间，网上报道了一个案例，就是被挖出来的一具古尸，被人毁坏了，就定了侮辱尸体罪。我在想，如果这具古尸是文物，你定他毁坏文物罪，也许可以解释为他危害了文物管理秩序，但是，你没有认定它是文物，它就是一具普通的尸体，损坏它的行为究竟伤害了谁的情感？再比如说：几年前，北京发生一个经典案例。一个单身少妇在家上网，跟几个网友裸聊，而且是一对一的。北京市公安局网监支队的人们就想做点事，通过网络监管设施发现了这个少妇在裸聊，就直接到人家家里把这个少妇给抓了。后来移送检察院机关审查起诉，检察机关又将这个案子起诉到了法院。以什么罪名起诉的呢？传播淫秽物品罪！我想问，这个案子的社会危害性在哪？这名少妇危害了谁，又危害了哪个社会？换一种情况，她为了解除性压抑，找了个网友面对面的脱了，做爱了，我们不会认为他危害了社会。而她在自己家里脱光衣服跟网友在虚拟世界裸聊了，反而是危害了社会。可见，社会危害性历来被作为出入人罪的托词。以严重的社会危害性的有无来界分刑法的底限，是显然行不通的。

所谓刑事违法性，相对于社会危害性，似乎要容易把握得多。因为我国现行刑法已确立了罪刑法定原则，以刑法有无规定来界分刑法的底限，似乎是顺理成章的事。然而，就现行中国的刑法而言，与真正的罪刑法定的要求还相去甚远，相应地，以是否具备刑事违法性来界分刑法的底限，往往成为一个似是而非的标准。比如说刑法分则中以“情节严重”或“其他”手段（或行为）之类作为入罪标准者，俯拾即是。而所谓情节严重、其他手段（或行为）又是主观性很强的概念。在此等场合，往往也容易形成你说违反了刑法就违反了刑法，你说不违反刑法就不违反刑法的格局。比如说：前段时间，网络上曝光了所谓“打飞机”有罪与无罪的南北之争。北京司法机关认为，女性帮助男性手淫的行为属于组织、容留卖淫语境下的“淫”，可以构成犯罪。而广东司法机关坚决否认这样的定性。再如：早些年，网络上报道了全国性的一次集中打击高利贷的行动，关于以民间高利贷属于“其他非法经营行为”为由而将其认定为非法经营罪的案例累见不鲜。而就在去年，我本人代理的一起被控非法经营罪的民间高利贷案件经由请示最高人民法院后被宣告无罪。同一部中国刑法的规定，在不同的地区所做的理解不一，以所谓刑事违法性的有无来界分刑法的底限，无异于说刑法没有底限。

正由于传统刑法学理论对刑法的调整对象的特殊性认识不足，而是基于刑法是规制犯罪的这一命题，过于简单地将刑法的调整对象界定为犯罪，没有从调整对象与调整方式的特殊性的角度考察刑法的底限，所以，才出现了司法实践中对一些介于刑法与其他部门法调整的临界点上的案件无所适从，争执纷纷，乃至出入人罪的情形。

三、关于自然犯与法定犯

立足于刑法的调整对象与调整方式的特殊性，我想，西方自古罗马以来就存在的对犯罪的自然犯与法定犯之分，也许对我们界分刑法的底限会有所启发。为展示其对界分刑法底限的启发意义，在这里，我们有必要明确自然犯与法定犯的含义及其彼此区别。

所谓自然犯，按其以拉丁文为载体的界定，就是因为恶而禁止。关于这个问题，我想先问一下在座的各位，从你出生到你上小学，你杀过人吗？没有！从你出生到上小学为止，强奸过妇女吗？没有！从你出生到你满16周岁偷过东西吗？没有！那我再问，你那么小的时候，知道刑法是什么吗？肯定不知道！知道杀人、强奸、盗窃是刑法禁止的犯罪吗？肯定不知道！现在我再问：你从出生到上小学没有杀人、没有强奸过，在满16岁之前没有盗窃过，是因为什么？不是因为大家知道，它们是刑法所禁止的犯罪，而是因为我们的道德、习惯、传统告诉我们，不能杀人，不能强奸，不能盗窃。我们是通过父母、师长的言传身教以及我们对他人行为的模仿，学会了不杀人、不强奸、不盗窃。而正是教会我们不杀人、不强奸、不盗窃的这些道德、习惯与传统，就是我们通常说的自然法。自然犯中的“因为恶”中的恶，就是指根据这些自然法不能做因而要受到谴责的行为。自然犯中的“而禁止”则是指制定法上的禁忌。两相结合，所谓因为恶而禁止，就是指制定法尚未禁止之时即被视为违反自然法的行为，因为其应受谴责而被制定法所禁止。简言之，自然犯就是因违背自然法而被刑法所禁止的犯罪。

所谓法定犯，同样按以拉丁文为载体的界定，是因为禁止而恶。所谓因为禁止而恶，就是说，如果没有被禁止，其就不是一种恶。也就是说，在被制定法所禁止之前，我们的自然法对其是持中性甚至还是肯定的评价。现在，我问大家，做生意是好还是坏？大家说好！现在有很多票务公司推销机票，还给你打折，是好还是坏？大家还是说好！然而，我要告诉大家的是，你们这都是站在自然法的立场来回答问题的。因为我们的道德、习惯、传统，不会禁止我们做生意，更不会禁止提供代售机票的服务。然而，可以告诉大家的是，即使按照我们现在的刑法，做生意也未必就完全是好事，刑法所规定的非法经营罪，就是专门禁止做某些特定的生意的。还有，倒卖飞机票的行为，在97刑法之前，被最高法院解释为倒卖车船票证罪与投机倒把罪。这实际上告诉我们，不违反自然法的行为，未必就是制定法所认同的，相反，不违反自然法的行为，一旦被刑法所禁止，我们就应该对其做出否定的与谴责的评价，将其视为一种“恶”。所以，所谓法定犯，就是指如果刑法不予以禁止，其就不应受到否定评价的犯罪，换句话说，也就是那些虽然本身不违反自然法但是受到刑法所禁止的那些行为。

在很大意义上，自然犯与法定犯的划分，可以从道德与法律的双向关系中得到解释。就道德与法律的关系而言，一方面，法律要认可一部分公认的、有生命力的道德规范，如果法律完全离开既有的道德规范，其很难为人所接受；另一方面，法律要有它的主观能动性、超前性，它可以利用其强制性推行新的道德规范。正由于刑法必然认同一部分公认的道德规范，所以就势必认同自然法上对一部分恶行的否定评价，将其规定为犯罪，因此，刑法中也就有了自然犯。但是，另外一方面，假如说法律单纯是对传统道德、习惯和风俗的一种认可的话，社会就不可能发展。所以，法律要强制推行一部分新的道德规范。刑法正是通过对原来不为道德评价所否定的某些行为的禁止，来推行某些新的道德规范，促成某些新的道德评价的。这样，刑法中的法定犯也就应运而生。

四、刑法对自然犯的规制的底限

要界分刑法对自然犯的规制的底限，首先得明确自然犯的本质特征。我们前面说到，自然犯以违反自然法为前提。但是，这只是自然犯的形式特征，而不是其实质特征，更不是其本质特征。

在我国刑法中，分则第二章中的部分犯罪、第四章、第五章中的所有犯罪基本上均属于自然犯的范畴。自然犯的本质特征应该从这些犯罪中的共性中来寻找。通观这些犯罪，我们不难发现，它们均是有被害人的犯罪，所侵犯的均是被害人的私权利。而侵犯被害人的权利，即加害于人，毫无疑问地是对被害人意志的违背。而正是这种对被害人意志的违背，构成自然犯的本质特征。相应地，刑法规制自然犯的底限的界分标准，就在于是否违背被害人的意志。

说到违背被害人的意志，首先让我们想到的是强奸罪。尽管我们从刑法关于强奸罪的罪状的表述中找不到违背妇女意志的字样，但是，任何教科书上的强奸罪的界定都是将违背妇女意志作为该罪的本质特征予以确认，而且，事实上，这也早已广为人所接受。正是如此，人们总是以强奸与通奸的区别在于前者违背而后者不违背妇女意志来界分刑法对性行为的规制的底限。

然而，令人遗憾地，人们并没有从强奸罪的这一本质特征引申出，在对自然犯的规制上，刑法的底限的界分就在于是否违背被害人意志的结论。其实，只要我们略加分析，即不难发现，任何自然犯都必然表现为违背被害人的意志。我将你杀死，剥夺作为你最重要的人身权利的生命权，难道不违背你的意志？我砍掉你的一只手，伤害你身体健康，难道不违背你的意志？我将你绑架起来，跟你妈要钱，难道不违背你的意志？我把你的东西抢走、偷走、骗走，侵犯你的财产所有权，难道不违背你的意志？由此类推，刑法中的哪一有被害人的犯罪对被害人的权利的侵犯，是不违背被害人的意志的？

明确了违背被害人的意志是自然犯的本质特征，便必然就刑法对自然犯的规制的底限得出如下界分，即凡不违背权利人（因为被害人是特指犯罪的受害人，没有犯罪就不存在被害人，所以，这里用权利人来特指应当出罪的行为的对象。下同）意志的行为，刑法便不应对其予以规制。

然而，由于长期以来，学界没有明确刑法对自然犯的规制的底限的这一界分，本不属于刑法规制的行为被解释为应当定罪。帮助自杀、教唆自杀与安乐死的入罪，便属此列。

基于他人的真实意志表示而帮助他人自杀，据我所知，除我之外，学界很少有不主张入罪的。然而，我想说的是，即使在中国的刑法语境中，生命是不是一种权利？肯定是一种权利。所以我们才说，杀人罪是剥夺他人生命权的犯罪，死刑是剥夺罪犯生命权的刑罚。而只要是权利，就具有可放弃性的属性。自杀是什么？自杀就是基于自己的意志而放弃自身的生命权，它理所当然地不是犯罪。既然自杀本身不是犯罪，帮助他人自杀也就是帮助他人放弃生命权，何罪之有？犯罪不是侵犯他人权利的吗？难道帮助他人放弃权利就是侵犯他人权利？如果这样，我为建新房而请工程队帮我拆除旧房，而旧房本身是有价值的，那我们能不能认为工程队构成故意毁坏公私财物罪？当然，工程队受雇于政府部门强制拆迁我的房产不在此列，因为这恰恰是违背我意志的。推而广之，帮助自杀如入罪，是不是所谓权利人承诺的行为也无一例外的应该入罪而不应作为刑法上的正当行为出罪？

教唆自杀，是他人本无自杀意图之时，劝导他人自杀。这种情况是否应该入罪，实际上已十分尖锐地摆在我们面前。因为在今天，不但存在传统意义上的一对一的教唆自杀，而且，早已出现了面对不特定多人的鼓动自杀、传授自杀方法的网站！与对于帮助自杀一样，传统刑法理论对教唆自杀，也是主张入罪的。然而，既然自杀是对生命权的放弃，教唆自杀也就是教唆他人放弃生命权，在自杀本身不是犯罪的前提下，将教唆自杀入罪也是难以自圆其说的。所不同的仅仅在于，在帮助自杀的情况下，他人的自杀意图形成在前、帮助自杀的行为发生在后，而在教唆自杀的情况下，是教唆行为发生在前、自杀的决意形成在后。然而，两种情况下，均形成了关于自杀的合意，无论是被帮助者还是教唆者的行为最终均不表现为违背自杀者的意志。因此，在我看来，将教唆自杀入罪，同样违反刑法所应有的底限。

至于说安乐死的出罪与入罪，不但在我国而且在国际上都是一个有争议的问题。然而，我想说的是，在这里，问题的关键还在于死者本人生前的意志。如果死者是自愿实施安乐死，那么应求实施者实际上就是帮助自杀，因不违背死者生前的意志而不应入罪。其理如同帮助自杀不应入罪。但是，如果安乐死不是基于死者本人生前的同意，而是他人未经死者生前同意而为之，那么，无论其动机如何，都应以故意杀人入罪。

也许，以上阐述已足以说明，将是否违背被害人意志作为刑法规制自然犯的底限的界分应该是不争的。所余的仅在于，如何判断是否违背被害人的意志。在这方面，刑法关于强奸罪的规定，以及学界关于强奸罪的解释，再次显现出启发价值。

根据刑法的规定与学界的解释，强奸罪除作为以暴力或胁迫为手段的典型的强奸与作为法定的强奸的奸淫幼女外，还包括推定的强奸，主要是指利用妇女无意识与意志能力情况下的性交行为，包括奸淫精神病妇女、利用妇女醉酒、昏睡状态发生性关系以及冒称妇女的丈夫之发生性关系等等。这里的推定的强奸，往往是在妇女没有或者丧失意识能力的情况下发生的。由此，我们可以引申出，在自然犯的情况下，如被害人属于没有意识能力的人，则对其的加害行为无论其是否“同意”，均应推定为违背其意志，而不因为被害人这样的“同意”而出罪。

回到前面说的帮助自杀、教唆自杀与安乐死的案件，如果被害人是未满14岁的未成年人、精神病人或者“植物”人等没有意志能力的人，就不能因被害人或其亲属的“同意”而出罪。在帮助自杀或者教唆自杀的情况下，明知被害人是精神病人或者未成年人而帮助或者教唆其自杀，属于我们刑法理论上所说的间接正犯，即自杀应该视同为帮助者或者教唆者的一种杀人行为，因为该二种人不具备正确表达自己意志的能力，其与帮助者或教唆者不具有合意的前提，自杀的行为只受帮助者或教唆者的支配而脱离了自杀者本人的意志的支配。

安乐死中的“植物人”既无意识能力也无意志能力，安乐死往往发生在受其亲属的请求的情况之下。然而，对权利尤其是生命权的放弃，是不能由任何人包括被害人亲属来进行的，因为他人的意志不等于就是被害人的意志。这种情况下的安乐死，只能说是不违背被害人的亲属的意志，而不能说不违背被害人本人的意志。我国发生的首例安乐死案件的处理结果就很能说明问题。1986年，陕西医生蒲连升应患者儿女的要求，为患者实施了安乐死，被以“故意杀人罪”追诉。尽管历经6年的审理后，蒲被宣告无罪，但这并不等于该判例认同了不违背被害人亲属的意志表示的安乐死的出罪，而只是因为蒲连升给患者开具的冬眠灵不是患者致死的主要原因，危害不大，才未被认定为犯罪。

五、刑法对法定犯的规制的底限

下面我们再来看看刑法对法定犯的规制的底限。

我国刑法分则第三章中即破坏经济秩序罪中的全部犯罪、第六章妨害社会管理秩序罪中的绝大部分犯罪等等都是典型的法定犯。而撇开其他章节的罪名中的法定犯不说，仅这两章所列的法定犯罪名就占到了刑法所规定的总罪名数的一半以上。因此，法定犯在我国刑法中占有相当大的比例。而且，无论是我国还是在国际社会，刑法均表现出自然犯非罪化、法定犯犯罪化的大趋势，在将来，法定犯所占的比例必将越来越大。因此，界分刑法规制法定犯的底限，意义不容低估。

界分刑法规制法定犯的底限，首当其冲的是要确定法定犯的本质特征。与自然犯侵犯的是被害人的私权利相对应，法定犯所侵犯的是公共权利。相应地，我们无疑可以把法定犯的本质特征界定为违背社会公共意志。然而，与个人意志的特定性与清晰性不同，社会公共意志表现出很大的不特定性与模糊性，其往往要通过国家来确认与维护。而国家对社会公共意志的确认与维护只有借助法律才可得以实现。因此，由法定犯的违背社会公共意志这一本质特征，我们可以推导出是否违法构成刑法规制法定犯的底限的界分的初步结论。

之所以说是初步的结论，我是不想把复杂的问题简单化，重蹈前面提到的传统刑事违法性中心论的覆辙，而是想进一步指出，法定犯的违法性，不仅仅是以是否违反刑法即可以说清楚的，而应该包括违反其他单行法与违反刑法两个层面。换言之，在我看来，法定犯的违法性，表现为二次违法，即不是单纯的、直接的违反刑法，而是先有作为前置性违法的违反其他单行法，最终才有违反刑法。正是如此，我才想提出一个这样的观点，即二次违法性才是刑法规制法定犯的底限所在。

这里的作为刑法规制法定犯的底限的二次违法论，其实正是源于我一开始讲到的刑法对社会关系的调整的二次性，即刑法调整的是其他法所调整而又超出了其他法的调整能力的社会关系。正由于刑法所调整的社会关系首先是其他法所调整的，所以作为法定犯的犯罪首先是违反了其他法律，也正因为刑法所调整的又是超出了其他法的调整能力的社会关系，所以，作为法定犯的犯罪必然又要违反刑法。

以刑法分则第三章破坏经济秩序罪为例，大家可以查查，这一章一百九十多个罪名，哪一个罪名不是以违反单行法律为前提的？比如说，走私罪得首先必须违反海关法规。海关法规不是刑法，要先违反海关法规即有第一次违法才进入刑法领域，这就告诉我们，走私罪必须有二次违法。再举一例，刑法关于非法转让、倒卖国有土地使用权罪是怎么规定的？也是首先要求违反国土法规。这实际上告诉我们，就入罪而言，走私罪要先突破第一道防线，即不违反海关法就无罪。就非法转让、倒卖于国土使用权罪而言，不违反国土法就绝对不可能构成犯罪，因为这样的行为被阻隔在违反国土法规这一防线之外。在这里，作为入罪的前置条件的违反海关法规与违反国土法，就是第一次违法。

在司法实践中，有相当多的发生争议的法定犯案件，问题的症结正是出在第一次违法性的认定上。

以非法转让、倒卖国土使用权罪为例，其第一次违法性的要求是必须违反国土法。但是，在房地产界比较常见的现象是，我买了一块地，取得了土地使用权，但是我没有资金再开发了，或者说我不具备开发的资质。那我怎么办？现在地增值了，我想通过转让而获益。但是，转让国有土地使用权，要在国土管理部门办理转让手续不说，还要缴纳相当高的契税。我想将自己的利益最大化，规避这一契税。然后，我想了一个办法，这也是房地产界流行的一种做法，即我不转让土地使用权，但我转让公司股权。具体操作，模式是这样的：邱兴隆公司的资产就是或者主要是公司名下的这100亩地的使用权。现在我与李兴隆公司协商，我将邱兴隆公司整个转让给李兴隆公司，谈定条件、签订公司转让协议后，两个公司到工商管理部门办理了过户手续。这样，事实上，邱兴隆公司连同其资产即100亩土地使用权都归属了李兴隆公司，也就规避了通过国土管理部门办理100亩土地使用权的过户手续所应缴纳的契税。就我所知，江西、安徽、湖南等地都发生过将这种情况按非法倒卖国有土地使用权罪追诉的案件。追诉的主要理由，是说这是以转让股权为名行转让国有土地使用权之实，因为你邱兴隆公司的惟一资产就是这100亩土地使用权，你转让公司就是转让国有土地使用权。这是引发的问题时，首先，究竟属于公司转让还是国有土地使用权的转让？因为如果定性为公司转让，适用的就应该是公司法，而与国土法无关，自然也就谈不上第一次违法也就是违反国土法的问题。但是，一旦定性为国有土地使用权的转让，则似乎违反了国有土地法第12条的规定，即达到了第一次违法的要求，因为该条规定，改变国有土地使用权的性质，应当到国土管理部门办理登记手续。其次，在这里，是否发生了国有土地使用权转让的事实？基于这样的考量，即这100亩土地使用权仍然是在邱兴隆公司名下，邱兴隆公司也仍然是邱兴隆公司，变更的只是公司股东，可以认定，没有发生土地使用权转让的事实。既然没有发生土地使用权转让的事实，也就不属国土法第12条之列，当然也就谈不上具备了第一次违法的条件。然而，如果主张是以转让公司之名而行转让国有土地使用权之实，则是对土地使用权转让事实的确认，自然也就因违反了国土法第12条的规定而达到了第一次违法的要求。在我看来，对这种情况予以追诉，显然违反了刑法规制法定犯的底限，因为公司及其股权的转让与国土法无关，在这里不存在适应与违反国土法的情形，不具备非法倒卖国有土地使用权罪的第一次违法性要件。

还有，关于民间高利贷究竟应该出罪还是入罪之争，其实问题也出在第一次违法性的认定上。单纯的民间发放高利贷的行为，曾经被不少地区的司法机关认定为“其他非法经营行为”而以非法经营罪追究刑事责任。但是，非法经营罪以“违反国家规定”为第一次违法性要件，而查遍作为国家规定的全国人大及其常务委员会的法律性文件与国务院的所有行政法规性文件，都找不到关于民间高利贷的禁止性规定。尽管中国人民银行出台过打击高利贷的文件，但这只是部门规章，而不属国家规定。最近，最高人民法院以对包括我办理的案件在内的个案请示的批复的方式，给关于民间高利贷究竟应该出罪还是入罪之争划上了句号，做出了民间高利贷无罪的结论。这实际上是对非法经营罪必须具备作为第一次违法性条件的“违反国家规定”的肯定。

由以上两例，可以看出，第一次违法性是刑法规制法定犯的首个底限，也是阻隔出入人罪的不可或缺的防线。

法定犯的第二次违法性，自然是指符合刑法所规定的构成要件。这里，要解决的关键问题在于，由第一次违法性如何转入第二次违法性，也就是说，由违反其他法律过渡到违反刑法的桥梁在哪里，或者说违反其他法律与违反刑法的接口在哪里？这就不能不谈到长期被我们学界所忽视的附属刑法的问题。

大家知道，刑法有三个渊源，即刑法典、特别刑法与附属刑法。但是，学界对附属刑法的研究基本上只限于对这一概念的解释，而未对其意义予以深究，以致附属刑法作为刑法规制法定犯的底限作用基本上没有得到重视。而这恰恰是当下实践中在法定犯的认定上界限不清的重要原因之一。

实际上，附属刑法的规定是其他单行法出口，而刑法中作为法定犯入罪条件的“情节严重”之类规定则是刑法的入口。以走私罪为例：刑法规定，违反海关管理法规，情节严重的构成走私罪。在这里，违反海关管理法规，不只是对作为第一次违法的要求的规定，也是关于附属刑法的适用的提示。因为违法海关法规的情形很多，只有其中的一部分才因为超出海关法的规制能力而需要转为刑法规制。至于哪些违反海关法的情形转入刑法规制，首先要看海关法中的附属刑法是如何规定的。海关法中的附属刑法规定，就是第八章“法律责任”的名下的第82条关于“有第一款所列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。这意味着只有该条、该款所列行为才可以转入刑法规制，其他任何违反海关法的行为，均不在此列。其次，因为该附属刑法条款突出了“构成犯罪的”之规定，该条该款中的行为要转入刑法规制，则还要看刑法的入罪要求。而刑法就走私罪规定的“情节严重”的要求，则正是这一入罪要求所在。两相结合，不难看出，在法定犯的情况下，满足了第一次违法要求的行为，只有经由附属刑法才可以过渡到由刑法规制。换言之，法定犯的第二次违法性，是以满足附属刑法的规定为前提、以满足刑法关于“情节严重”之类要求为标志的。

关于附属刑法的这一桥梁作用，回到我们前面所讲的被作为非法倒卖国有土地使用权的案件，也许最有说服力。在这里，我们退一万步，姑且承认前述情况属于所谓的以转让公司为名行转让土地使用权之实，即发生了土地使用权转让的事实，其也不能转入刑法规制。因为国土法第七章“法律责任”名下只在第82条针对违反国土法第12条的情形做出了责成办理登记手续的规定，这也就是违反第12条应该承担的责任，而没有就其在附属刑法中做出追究刑事责任的规定。因此，前面谈到的非法买卖国有土地使用权的案件，即使满足了法定犯的第一次违法性条件，也因不在附属刑法追究刑事责任的规定之列而不具备满足第二次违法的前提条件而应当出罪。

综上所述，就刑法规制法定犯的底限，我们可以界分如下：只有同时违反其他法律又违反刑法即二次违法的行为才可作为法定犯入罪，而附属刑法构成法定犯中由第一次违法过渡到第二次违法的桥梁，只有在满足第一次违法要求的前提下，符合附属刑法关于追究刑事责任的规定的行为，才有可能被刑法作为法定犯进行处理。

六、附属刑法的缺陷与完善

前面讲到，就法定犯的刑法规制而言，附属刑法具有不容低估的价值。它实际上是在第一次违法与第二次违法之间起着隔离墙与安全阀的作用，因此，它构成刑法规制法定犯的重要底限之一。然而，我国附属刑法的规定，不能不说不处在一个极其混乱无章的状态，严重影响了其作为规制法定犯的隔离墙与安全阀的功能的发挥。

首先，我国附属刑法规范在大部分情况下都只是对刑法的引证性规定。既然正如前面说到的一样，刑法规制的是其他单行法律所规制，但又超出了其所规制的行为，那么，就法定犯而言，便应该是先违反其他单行法再违反刑法，二次违法之间应该有一种逻辑上的先后递进关系，即违反其他单行法在前，违反刑法在后。相应地，对法定犯的禁止，应该是先有其他部门法的禁止，才后有刑法的禁止。还是以走私罪为例：只有海关法所禁止的走私行为，才可能成为刑法所禁止的走私罪。然而，我国现行附属刑法大都采取诸如海关法中这样的规定一样的表述，即“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这告诉我们，是否追究刑事责任，还要看按照刑法规定，是否构成犯罪。在这里，附属刑法等于就是刑法的引证性规范，不具有独立于刑法之外阻隔行为入罪的功能。造成这种紊乱的原因主要在于，就我国法制体系形成的过程来看，刑法颁布在前，其他单行法制定在后，这就造成了与其他部门法和刑法的逻辑上的先后关系相反的历史格局：先有刑法的禁止，后有部门法的禁止。基于立法者对其他部门法与刑法的逻辑关系的认识不清，在创制其他部门法中的附属刑法规范时，所采取的是一种便宜主义的方式，简单地引证刑法规范。

其次，我国附属刑法规范过于概括、笼统。附属刑法要真正起到入罪的安全阀的作用，将非罪行为阻隔在法定犯之外，其就应该尽可能地对违反相关单行法而可以转为刑法规制的行为予以明确而具体的规定，否则，有违作为罪刑法定原则之基本要求的明确性要求，以致对附属刑法规定的解释的主观性与任意性，最终导致对法定犯的入罪的随意性，使附属刑法之于入罪的阻隔功能严重弱化乃至丧失殆尽。然而，我国附属刑法的规定，在很多情况下，都是采取诸如证券法第231条“违反本法规定的，构成犯罪的，依法追究刑事责任”之类的概括、笼统的规定。我们知道，法定犯的罪状都是空白罪状，即其具体罪状要根据作为第一次违法所违反的法律的规定来确定。而概括、笼统的附属刑法规定，关于罪状的规定本身就近乎空白，要以其为据来确定的法定犯的罪状也就成了真正的空白罪状。在这种情况下，法定犯的入罪的任意性便在所难免，附属刑法的入罪阻隔功能自然也就不复存在。

最后，我国附属刑法规范往往与刑法典的规定缺乏协调性。正由于附属刑法担负着由其他单行法律过渡到刑法典的桥梁作用，其与刑法分则的相应规定，应该是彼此呼应、协调一致的关系，而不能互相缺节、彼此矛盾或顾此失彼。而就我国附属刑法的规定来看，与刑法分则的协调性十分欠缺。最为明显的是，一个新的附属刑法规范出台后，其所创制的新罪名，在相当长的时间内，在刑法分则中无对应的处罚规定，在刑法做出相应修改前的真空之中，这样的新罪名应该如何认定、如何适用刑法都处于悬空状态；再有就是，附属刑法规范与其对应的刑法分则条文在罪状的表述上出入较大，以致司法实践中无所适从。

只要我们对散布于各部单行法律中的附属刑法规范做一系统的梳理，再与刑法分则相应条文做一对照，我们会发现，我国附属刑法的紊乱远未限于我指出的这些，而且还表现在其他多个方面。

刑法规制犯罪的底限，应该是明确的、可操作的。既然附属刑法对刑法之于规制法定犯，有着入罪的安全阀的作用，是阻隔非罪行为入罪的防火墙，要充分发挥其此等作用，我国附属刑法当下的紊乱状态便亟待改正。因此，系统梳理、完善我国的附属刑法规范，便作为一个迫切而突出的问题摆在我们面前。

我国附属刑法采取的是散在式的立法模式，即所有附属刑法规范均散布于刑法典之外的各个单行法律中。是维持这种散在式模式，以修改相应的单行法律的方式，对每一附属刑法规范予以完善，还是通过法律编纂的方式，将所有单行法规中的附属刑法规范统一梳理而形成一部单独的附属刑法典，构成完善我国附属刑法规范的两个候选方向。但是，无论采取哪种方式，我国附属刑法的完善都将是一项浩大而复杂的系统工程。

我国上一届全国人大常委会委员长曾经宣称，中国的法制体系已经初步建立，这也就是说，该有的法律，我们基本上都有了，立法机关在制定新的法律方面的职能相对弱化了。既然如此，完善已经颁行的法律就应该成为立法机关的当务之急。具体到刑法领域，完善附属刑法规范，便应该作为一个比完善刑法典本身更为急切的任务摆在我们的立法机关面前。在这方面，我们期盼本届全国人大有所作为。因为刑法规制犯罪的底限事关出罪还是入罪这一关涉公民生命、自由与财产等基本权利的保障与剥夺的重要问题，而通过立法本身的完善杜绝出入人罪的任意性，是立法者义不容辞的职责。我们不应忘记，恶法虽法，但毕竟恶法非法！我们更不应忘记，刑法是把双刃剑，用之不当则社会与个人两受其伤！当然，我们更不会忘记，没有刑法、出入人罪的年代曾经让我们无数同胞付出过生命或自由的高昂的代价，我们也没有忘记，有刑法而没有完善的刑法的当下已经而且还正在让我们并非个别的同胞付出生命或自由的高昂的代价！为了我们不再成为恶法治下的良民与冤民，我们不得不大声疾呼：完善附属刑法、明确刑法的底限，就在当下！

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