导读：集资诈骗罪的发生与金融垄断体制使经营者逼良为娼，民间集资的发生存在必然性，犯罪原因中有相当多的制度因素，对集资者适用死刑在前提上缺乏正当性。
▍文 陈兴良教授
▍单位 北京大学
▍整理 公众号辩护人
在《刑法修正案（九）》废除死刑的罪名中，集资诈骗罪、组织卖淫罪和强迫卖淫罪属于偶尔适用死刑的罪名，而集资诈骗罪和组织卖淫罪在一个时期内适用死刑的案件还时有发生。因此，对这些罪名是否应废除死刑也是存在较大争议的。
集资诈骗罪是我国刑法所规定的金融诈骗罪的一种，是指采取非法集资手段所实施的诈骗犯罪。因为集资是针对社会上不特定的多数人所实施的，具有社会波及面较广，被害人数量较多，涉案资金巨大等特点。在《刑法修正案（八）》考虑废除死刑罪名的时候，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪等其他金融诈骗罪的死刑均被取消，唯独保留了集资诈骗罪的死刑。当时所提出的理由就是：集资诈骗罪具有对社会治安的危害性，基于维稳的需要，应当保留集资诈骗罪的死刑。
应该说，在现实生活中，非法集资现象大量发生，这与我国金融体系改革与创新严重滞后于市场经济发展，是有着极为密切的关联的。在非法集资过程中，就会滋生出集资诈骗案件。集资诈骗案件确实具有影响面广泛的特点，对社会正常经济秩序和生活秩序造成较为严重的冲击，也给政府的维稳带来较大的压力。然而，从法律层面来说，集资诈骗罪往往容易引发争议，其与非法吸收公众存款罪之间的界限本身就不容易划分，因此，是否适用死刑是一个极具争议的话题，甚至演化为一个公众议题。例如，发生在2012年的吴英集资诈骗案，就是一个十分典型的案件。关于该案，一审被浙江省金华市中级人民法院以集资诈骗罪判处吴英死刑立即执行，浙江省高级人民法院二审裁定维持了对吴英的死刑判决。及至死刑复核阶段，最高人民法院经复核认为，被告人吴英集资诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决、二审裁定定性准确，审判程序合法。吴英主观上具有非法占有的目的。吴英在早期高息集资已形成巨额外债的情况下，明知必然无法归还，却使用欺骗手段继续以高息（多为每万元每天40元至50元，最高年利率超过180%）不断地从林卫平等人处非法集资。吴英将集资款部分用于偿付欠款和利息，部分用于购买房产、车辆和个人挥霍，还对部分集资款进行随意处置和捐赠。吴英个人购买服装、化妆品、吃喝等花费集资款逾1000万元，拥有4辆宝马车，还花费375万元为自己购买法拉利跑车1辆。吴英取得集资款项后，为了炫富，以骗取更多的资金而出手大方，在向杨卫陵等人借款3300万元炒期货全部亏损后，却谎称盈利，竟另筹资分给杨等“红利”1600万元，后又陆续从杨处骗得资金5000多万元；公司员工外出办事结余90万元，主动要其不必上交财务等等，最终导致3.8亿元集资款无法归还。吴英在集资过程中使用了诈骗手段。为了进行集资，吴英隐瞒其资金均来源于高息集资并负有巨额债务的真相，并通过短时间内注册成立多家公司和签订大量购房合同等进行虚假宣传，为其塑造“亿万富姐”的虚假形象。集资时，其还向被害人编造欲投资收购商铺、烂尾楼和做煤炭、石油生意等“高回报项目”，骗取被害人的信任。吴英非法集资对象为不特定公众。吴英委托杨某等人为其在社会上寻找“做资金生意”的人，事先并无特定对象，事实上，其非法集资的对象除林卫平等11名直接被害人以外，还包括向林卫平等人提供资金的100多名“下线”，也包括俞亚素等数十名直接向吴英提供资金因先后归还或以房产等抵押未按诈骗对象认定的人。在集资诈骗的11名直接被害人中，除了蒋辛幸、周忠红2人在被骗之前认识吴英外，其余都是经中间人介绍而为其集资，并非所谓的“亲友”。林卫平等人向更大范围的公众筹集资金，吴英对此完全清楚。最高人民法院认为，被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给受害人造成重大损失，同时严重破坏了国家金融管理秩序，危害特别严重，应依法惩处。吴英归案后，如实供述所犯罪行，并供述了其贿赂多名公务人员的事实，综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条的规定，裁定不核准被告人吴英死刑，发回浙江省高级人民法院重新审判。浙江省高级人民法院经重审，判处吴英死刑缓期执行。
在吴英案的讨论中，涉及吴英的行为是否属于非法集资的争论，如果连非法集资都不能构成，那就不可能构成集资诈骗罪。如果存在诈骗行为，也只能构成普通诈骗罪，当然也就不存在死刑问题。退而言之，即使吴英的行为构成集资诈骗罪，是否应该适用死刑呢？这本身是一个量刑问题，也是一个刑事政策的把握问题。在考虑集资诈骗罪是否适用死刑时，存在三个需要考量的要素：一是集资的数额，二是不能归还的数额，三是造成群体性的事件，严重扰乱社会秩序。在以上三个考量要素中，笔者认为只有第三个才能成为集资诈骗罪适用死刑的根据。在《刑法修正案（八）》考虑废除13个非暴力犯罪的死刑的时候，其他金融诈骗罪的死刑都废除了，只留下集资诈骗罪。如果从诈骗数额和损失数额来说，其他金融诈骗罪的数额也可能会达到数以亿计。之所以保留集资诈骗罪的死刑，当时的理由是集资诈骗罪是涉众型犯罪，容易引发群体性事件，从维护社会秩序考虑，没有废除死刑。在吴英案中，她是向11个债权人借款，虽然这11个债权人背后还有120多个出资人，但并没有引发群体性事件，仅仅因为集资诈骗数额特别巨大，经济损失特别严重而适用死刑是需要慎重考虑的。
这里还有必要指出，目前在经济社会中之所以大量存在非法集资现象，是和国家金融垄断有关的，在某种意义上说，非法吸收公众存款罪名之设立就是以维护金融垄断为目的的。非法集资其实就是一种没有获得合法地位的民间金融活动或者地下金融活动，这种民间金融活动由于缺乏法律规范和法律保护，处于一种严重的无序状态，很容易引发集资诈骗等犯罪。吴英案就是在这样一种背景下发生的，与我们金融体制的根本缺陷相关。但是，死刑不应该成为金融管理不善的补偿，我们不能靠杀人来维护金融秩序。因此，即使吴英构成集资诈骗罪，也不应当适用死刑。从吴英案可以看出，集资诈骗罪的死刑适用本身就存在着极大的争议。
在集资诈骗罪司法适用死刑和立法保留死刑的理由中，最为重要的一条就是维稳，这显然是出于对刑罚的一般预防的考量。由此也可以看出，在我国死刑保留论中，对死刑的威慑效果的追求占据了重要的位置。这里涉及死刑是否具有威慑效果的问题，对此的讨论可以说是汗牛充栋，肯定与否定的立场针锋相对。但在绝大多数情况下，人们还是宁信其有而不信其无。这种难以实证的所谓威慑效果却成为剥夺生命的刑罚存在的根据，这是荒谬的。事实上，类似集资诈骗这样的犯罪，其发生的原因是十分复杂的。例如高艳东博士在讨论吴英案时，认为集资诈骗罪是一种结构性、制度性犯罪，指出：“集资诈骗罪的发生与金融垄断体制使经营者逼良为娼，民间集资的发生存在必然性，犯罪原因中有相当多的制度因素，对集资者适用死刑在前提上缺乏正当性。从出资者的角度看，民众非理性地参与集资与投资渠道狭窄密切相关，资本有逐利性的天性，在通货膨胀、楼市限购、股市低迷、行业垄断的背景下，缺乏释放空间的游资会自动涌向市场，刑法的后盾性、刑罚的副作用，决定了死刑不能充当市场的灭火器，以重刑净化市场，不仅是刑法懒惰的表现，更是把体制缺陷转嫁给集资者。”这一分析可以说是十分精辟的，直抵问题的要害。
组织卖淫罪和强迫卖淫罪在性质上与集资诈骗罪有所不同，它不是经济犯罪而是一种妨碍风化的犯罪，是指设置卖淫场所或者设置变相卖淫场所，招募卖淫人员进行卖淫活动，或者利用从事服务行业等便利条件，组织、操纵其所控制的卖淫人员有组织地进行卖淫活动或者采取暴力、胁迫手段，迫使他人卖淫的行为。在我国刑法中，组织卖淫罪和强迫卖淫罪虽然是两个独立的罪名，但又认为组织卖淫罪中包含了强迫卖淫行为。因此，废除组织卖淫罪的死刑势必同时也要废除强迫卖淫罪的死刑。在我国刑法中，卖淫嫖娼行为本身不是犯罪，而组织卖淫、强迫卖淫以及引诱、容留、介绍卖淫等行为则被规定为犯罪，甚至对组织卖淫罪和强迫卖淫罪还设置了死刑。根据刑法规定，组织卖淫罪和强迫卖淫罪适用死刑的条件是情节特别严重。这里的情节特别严重，刑法和司法解释都没有规定，在司法实践中一般根据组织卖淫的人数、次数，卖淫所得数额，以及强迫卖淫的暴力手段以及造成的严重后果等因素进行综合考察，以便决定是否适用死刑。
组织卖淫和强迫卖淫案件如何把握死刑适用条件，在司法实践中也是一个存在较大争议的问题。例如，周军辉、秦星强迫卖淫案就是一件曾经引起社会广泛关注的案件。对于该案的两名被告人的名字我们似乎不熟悉，但只要说到唐慧这个名字，就会有更多人知道。唐慧是该案被害人（未成年幼女）的母亲，为追求判处周军辉、秦星的死刑，唐慧多次上访，并在法院办公室长期食宿，给法院施加压力。后唐慧被劳动教养，为此又引发了一场行政诉讼。对于唐慧母女的遭遇，确实令人同情。但被告人是否应当判处死刑，还是一个严肃的法律问题，不应过分迁就被害人以及被害人亲属的意愿。该案的犯罪事实是：2006年，被告人秦星伙同其男友陈刚（同案被告人，已判刑）在湖南省永州市零陵区永州市职业技术学院医学院对面东方红超市负一层“快乐溜吧”溜冰，结识了被害人张某甲（女，时年10岁）和被告人周军辉，后周军辉返回医学院附近的“漂亮宝贝”理发店上班。之后，张某甲来到“漂亮宝贝”理发店，与周军辉一起吃晚饭。当晚，周军辉将张某甲带至永州市职业技术学院对面的“蓝色吧”出租屋看碟、留宿并发生了性行为。次日上午，周军辉带张某甲离开了“蓝色吧”出租屋，在前往“漂亮宝贝”理发店的途中，张某甲被其舅母发现带回家。2006年10月3日下午，张某甲再次到“漂亮宝贝”理发店找被告人周军辉，周军辉通过朋友“魏勇”与陈刚联系后，将张某甲带至“柳情缘”，交由被告人秦星安排张某甲卖淫。此后，周军辉多次从秦星处领取张某甲卖淫所得款共1000余元，外出打工后又委托朋友魏治敏（绰号“韦剑”）继续领取张某甲的卖淫所得款。其间，张某甲因不服从卖淫安排，与秦星发生争吵并朝秦星脸部打了一巴掌。陈刚见状朝张某甲脸部打了一下，周军辉闻讯赶来亦打了张某甲脸部一下，要张某甲尊重老板、听从安排。2006年12月下旬，张某甲被刘润、蒋军军、兰小强、秦某（均系同案被告人，已判刑）接出饮酒并被采取暴力手段强行奸淫。同月30日，张某甲被其亲属找到并带离“柳情缘”。经鉴定，张某甲患生殖器疱疹及创伤后应激障碍。对于该案，永州市中级人民法院以强迫卖淫罪判处周军辉、秦星死刑立即执行。上诉以后，湖南省高级人民法院维持了死刑立即执行的判决。在死刑复核阶段，最高人民法院经审理认为，被告人周军辉、秦星伙同他人利用被害人年幼、身心脆弱、缺乏自我保护能力的特点，采取暴力、胁迫等手段，强迫不满14周岁的幼女卖淫，二被告人的行为均构成强迫卖淫罪；周军辉明知被害人是不满14周岁的幼女而与之发生性关系，其行为构成强奸罪；秦星伙同他人采取招募、容留等手段组织多名妇女从事卖淫活动，其行为构成组织卖淫罪，均应依法数罪并罚，予以惩处。周军辉、秦星强迫不满14周岁的幼女多次卖淫，控制卖淫所得，其间被害人又被他人轮奸，致被害人患有生殖器疱疹及创伤后应激障碍，严重侵害了幼女的身心健康，犯罪性质恶劣，犯罪情节、犯罪后果严重。在强迫卖淫的共同犯罪中，二被告人均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。第一审判决、第二审裁定认定的强迫卖淫、强奸、组织卖淫事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于周军辉、秦星强迫卖淫的暴力、胁迫程度，犯罪情节的恶劣程度尚未达到情节特别严重，对二被告人以强迫卖淫罪判处死刑立即执行系量刑不当。该案复核期间出现新的证据，可能影响对秦星是否构成立功的认定，依法应予查明。因此，最高人民法院不核准死刑，发回湖南省高级人民法院重新审理。湖南省高级人民法院经重审以后，对周军辉、秦星判处无期徒刑。
在上述案件中，对于组织、强迫其他妇女卖淫的情况没有涉及，因此，组织卖淫和强迫卖淫主要还是围绕张某甲这名幼女而展开的。此外，该案还存在强奸罪。因此，在该案中，所谓情节特别严重并不是表现在组织卖淫的人数、次数，卖淫所得数额等方面，而主要表现在强迫幼女卖淫，并且对幼女的身心造成了较为严重的损害后果上。因为被害人母亲的施压，一审、二审分别判处死刑立即执行。最终，还是最高人民法院在死刑核准阶段严格把关，没有核准死刑判决。也就是说，该案的社会危害性，根据司法机关所掌握的标准，并没有达到适用死刑的程度。
组织卖淫罪和强迫卖淫罪侵害的客体是社会风化，一般是没有被害人的犯罪。相对来说，强迫卖淫罪是有被害人的。当然，当采取强迫方法组织他人卖淫的时候，也是有被害人的。因此，情况显得有些复杂。例如，是否应当将强奸行为设置为组织卖淫罪的加重构成事由，就是值得商榷的。但通常来说，组织卖淫罪的组织者与被组织者之间是一种利益共同体，都是为了通过卖淫活动获取非法利益。至于嫖客，也不能称为组织卖淫罪的被害人，而是组织卖淫的消费者。因此，以卖淫嫖娼为内容的组织卖淫活动具有自足的性质，只是因为侵害到社会风化秩序才被法律所禁止，甚至规定为犯罪。在某些卖淫嫖娼活动合法化的国家，当然也就不存在这种犯罪。从这个意义上说，组织卖淫罪没有直接的民愤，即使作为犯罪予以处罚，死刑却无论如何也是超出必要限度的法律反应措施。因此，在条件具备的情况下，废除组织卖淫罪的死刑，是完全必要的。不仅如此，而且还应该逐渐降低组织卖淫罪的惩罚力度。
集资诈骗罪、组织卖淫罪和强迫卖淫罪，属于经济管理犯罪和社会管理犯罪。严格来说，都属于法定犯的范畴。这些犯罪的发生都与一个国家的经济管理体制和社会管理体制及其能力存在密切关系。在一个经济混乱和管理不善的社会，这些犯罪的存在具有必然性。对于这些犯罪的应对之道，并不在于轻易地动用刑罚，更不用说死刑，而是要改革管理体制，改进管理方式，提高管理能力。
在司法实践中，这些犯罪虽然较为多发，但判处死刑的案件却不是太多，因此属于偶尔适用死刑的罪名。以集资诈骗罪和组织卖淫罪为例，每年判处死刑的案件也不过寥寥数件而已。单纯的强迫卖淫而判处死刑的案件更是罕见。而且，几乎每一件死刑案件都会引起社会公众的广泛关注。例如，在曾成杰集资诈骗案中，2013年7月12日被告人被执行死刑，对于此案就存在极大的争议。在曾成杰被执行死刑一年以后，《刑法修正案（九）》（草案）将集资诈骗罪列为拟废除死刑的罪名，以至于媒体把曾成杰称为集资诈骗罪的最后一个死刑犯。曾成杰没有等到集资诈骗罪取消死刑的这一天。
相对于备而不用的死刑罪名的废除，与死刑的实际减少没有关联而言，偶尔适用的死刑罪名的废除，在客观上具有减少死刑适用的作用，这一点是尤其值得肯定的。因为司法对于立法具有依从性，在刑法规定了死刑的情况下，会增强被害人及其亲属对被告人判处死刑的欲求，这也会对法院形成压力。例如，在上述张军辉、秦星强迫卖淫案中，被害人的母亲唐慧一再向法院施压，甚至要求法院对涉案的7名被告人都判处死刑。而按照该案的犯罪事实，根本就不具备判处死刑的条件。在这些罪名的死刑废除以后，解除了司法的压力，有利于对此类案件的更为公正的处理。
本文节选自：陈兴良《减少死刑的立法路线图》。
| 上一篇： 高铭暄 • 所谓“性贿赂”不宜列入贿赂范围 |
| 下一篇： 抢劫案件死刑裁量因素初探 |
