——附律师辩护词
▍作者 仲若辛
▍来源 公众号辩护人
近年来，很多冤假错案得以平反昭雪。每一个错案纠正的背后，几乎都离不开刑事律师的执着与坚守。刑事律师的辩词，有些是在一审二审阶段被法庭当作耳旁风不予采纳，后来却证明是正确的；有些是案件申诉阶段无数次提出才最终被法院采纳。在这些冤案错案纠错过程中，你很少看到检察官的身影。在赵作海、佘祥林等著名案件中，这个群体常用的“本案事实清楚，证据确实充分，审判程序合法”一句套话，成了放之四海而皆准的惯常用语。知错不改成了他们的习惯。
当然，凡事不能绝对，张氏叔侄案的平反，既有像朱明勇这样的专业刑事律师的推动，也有像张飚这样有良知的检察官的努力。遗憾的是，这只是个例外而已。正因为例外，所以才以稀罕，所以有关方面正在拍成电影和电视剧。我想，在电影塑造张飚检察官高大上形象的同时，断是抹不去律师的卑微身影的。
但是，遗憾的是，张飚检察官不是张氏叔侄案的一审二审检察官。张飚是新疆的检察官，他们的一审二审检察官，远在浙江。张氏叔侄案件中，他们同样在重复着那句四海皆准的套话。
冤案纠错难，难在这个打死也不认错的司法机制。
以上所言似乎跑题了，回来说南京虐童案。昨天，李征琴的辩护人王永杰律师的辩护词公布，紧接着今天就出现了对该辩护词的大批判。这篇《南京虐童案辩护词，舆论发难意图挟持司法？》的文章，文革语风，戏谑口吻，来自检察官群体。该文力图为李征琴案一审审理过程辩护。
在前天，我作为一个李征琴案的旁观者，写了一篇《学理是你祖宗 法律是你上司》的小文。这篇文章里已经说过的道理，可算作对上文的回应，不再详说。现就这篇为一审审理辩护的文章，说些看法。
第一，对于李征琴辩护人指控“本案公诉人颜伶俐是南京市检察院的检察官，应当回避没有回避，侵犯了李征琴的上诉权。”，该文回应到，从来没有说上级人民检察院的检察官出庭支持公诉下级人民检察院的案件属于需要回避的情形，既然没有这样的规定，辩护律师又从哪里得到“应当回避没有回避”的结论，您的“应当”的依据究竟在哪里？至于上诉权，一个案件在还没有做出一审判决的时候，怎么就能扯到上诉的权利被侵犯。
上级检察官冒充下级检察官出庭，《刑事诉讼法》确实没有规定为应当回避情形。但按照此文的逻辑，最高人民检察院也可以派员来冒充浦口检察院出庭了？！如此，检察系统的上下级领导监督制约岂不形同虚设？如果李征琴上诉，南京市检察院也要让江苏省检察院来冒充出庭吗？如果江苏省检察院不跟你们穿一条裤子，不让江苏省检察院来冒充南京市检察院，那么二审出庭的仍将是南京市检察院。那么，这个冒充的检察官在一审说的四海皆准的套话，二审依然会说，怎么就不算侵犯上诉权了呢？
一审虽未判决，但被告人及辩护人眼看着自己的诉权被侵害，势必对二审产生一些美好幻想。怎么就不能“扯到”上诉权了呢？
第二，关于李征琴辩护人对被害人伤情提出的异议，该文回应到，这孩子的体表挫伤有没有达到10%，各位自己先做个判断，并附上一张图片。
是的，面积有没有达到10%，一目了然，但作者让各位自己判断太不讲究了。作者要么是把各位当作专业司法鉴定人员了，要么是想在此一节上搞个瞒天过海，蒙混过关。因为，深知“挫伤”二字含义的，可不是一般群众。作者的意图无非是，只要你看着大约有10%或者显然超过10%，你就认为够轻伤了。这个目的，作者似乎已经达到了。群众的眼睛并不总是雪亮的，很多情况下会被搞得不明真相。
第三，对于辩护律师聘请的胡志强法医和庄洪胜法医所出具的“审查意见”，该文回应说，听说他们是以云智科鉴名义出具的，而云智科鉴是一家注册资金为5万元的咨询公司，成立于2013年5月21日，经营范围包括经济贸易咨询、企业管理咨询、市场调查咨询等，并没有法医鉴定这一项，并附上一张该公司的注册情况截图。
问题是，《刑事诉讼法》规定聘请有专门知识的人出庭，跟其所在机构注册资金多少没有半毛钱关系，用这个来给辩方泼脏水实在于法无据。说到经营范围，我现在把你附图直接贴在下面，让网友睁大了眼睛自己看。
真正被作者故意忽略的是，胡志强和庄洪胜到底是不是法医，是不是像控方一样，用南京市检察院的人来冒充浦口检察院的人？如果是法医，有何不可？违反了《刑事诉讼法》的哪一条吗？
靠往人身上泼脏水来打倒人的观点，这是什么风气？这个所谓的脏水一点儿也不给力。
第四，对于辩护人的善意提醒， 作者回应到，你是在暗示江苏的BOSS是跟薄熙来是一个套路的吗？
我在前文所说的文章“文革语风”这里充分显露，上纲上线了不是？人家辩护人就案论案，在法庭上谈法律，谈法治，谈防止冤假错案，有何不可？你何必去拉BOSS的大旗呢？
南京“虐童”案律师辩护词
审判长、人民陪审员：
受被告人李征琴委托，经北京泽永律师事务所指派，由王永杰、王常清律师担任本案被告人李征琴的辩护人。经过审阅本案卷宗，向被告人了解情况，又经过了本案的庭审，辩护人已对本案案情有了充分的掌握。在此基础上，发表如下无罪辩护意见。
庭审情况表明，本案在侦查中，公安在询问孩子时，不依法让法定代理人到场；鉴定人给孩子检查伤情时不依法让法定代理人到场。
公诉人当庭承认其在审查起诉时没有见过证人，事实如何查明？
法院未依法通知证人出庭，未依法通知被害人的父母到庭，他们在法庭门口被禁止进入。
请法庭一定要关注公诉机关浦口区检察院在本案中的违法行为：
第一，本案公诉人颜伶俐是南京市检察院的检察官，应当回避没有回避，侵犯了李征琴的上诉权。
第二，公诉机关搞证据突袭，过错在先，法院没有依法安排休庭，显属不当。公诉人当庭拿出的一份“会议记录”，李征琴当庭才看到，公诉人搞证据突袭，违反各方在“庭前会议”上的约定，侵犯李征琴的质证权。李征琴和辩护律师要求休庭予以准备是合理合法的。并且，合议庭不安排休庭是导致李征琴质证权受阻，李征琴的要求属于正常表达，不属于闹庭。在审判长代理审判员徐文露多次打断李征琴的合理诉求，李征琴悲愤交加中晕倒法庭，后被法警抬到候审室。一直以来，李征琴爱孩子、爱家庭，她没有试图自杀的动机。法院处理此事的最佳选择是让其回家，得到亲人的安抚，而不是逮捕，故南京市浦口区法院对其逮捕是缺乏依据的，对其羁押也是不必要的。
第三，公诉人以感情代替法律，用道德审判代替法律审判。一方面，说李征琴在收养孩子时的两份证明有问题，试图抹黑收养证的合法性，抹黑养母的形象。另一方面，公诉人感情用事，公开在法庭上用语—“南京虐童案”是不理性的。公诉人颜伶俐多次不当发言，被审判长警告达50余次。
第四，公诉机关浦口区检察院使用双重标准来公诉案件。一方面该院在对南京市公安局物证鉴定所的“鉴定意见”的违法办案之处发出了“纠违通知书”，同时又来采用这份明显无效的“鉴定意见”。鉴定人承认，在4月5日南京市公安局高新分局对李征琴刑事拘留时，没有这份鉴定意见，鉴定人倒签日期到4月5日，实际上鉴定意见是4月8日才作出，4月23日才送达李征琴，侵犯了李征琴重新鉴定的权利。公诉机关对于这么重大的违法仅仅是责令纠错，对于李征琴的轻微家庭暴力，却认为是犯罪。
本案我们要特别警惕公诉机关假惺惺的以孩子利益最大化的名义来伤害孩子，伤害孩子深爱的母亲，离间家庭的亲亲相隐，伤害中国正在艰难重建的道德情感。案发前，孩子住在李征琴家180平方米，生活富裕，明窗几净，屋内洒满阳光。李征琴除了工作就是辅导孩子学习，李征琴家中和孩子的合影全是孩子幸福的时光。案发后，孩子租住在十平方米的房间，家徒四壁，满是甲醛味道……
如今，案情真相大白，多位法学专家发出了理性的声音，认为不应当给养母李征琴定罪。“虐童案”里情与法的冲突，应当引起司法机关和公众的思考，不能仅仅为了满足法律文本上的正义和公众快意恩仇的“义愤”，忽略了当事人真正需要救济的权利和利益。其实，孩子没有因“虐童”而产生心理阴影，然而，网络曝光、李征琴被拘留、被公诉给孩子带来的伤害超过“虐童”本身。
辩护人将从三个方面进行阐述：
一、事实之辩
本案孩子的伤情是轻微伤。首先，检方使用的南京市公安局物证鉴定所的“鉴定意见”漏洞百出。此“鉴定意见”的两名鉴定人出庭时称，其依据的是人民卫生出版社的一本教科书，同时也承认这本教科书没有法律效力。其次，检方的提交的来自江苏省检察院的法医顾某、江苏省公安厅的法医徐某、南京市检察院的法医高某等的联合“会诊意见”，其不属于法定证据种类，也没有出庭作证，关键是这种做法早已经被明令禁止。因为这种公检法联合办案的模式是一种法治极大倒退，把司法机关相互制约的法律规定抛在脑后。检方以为这样就把李征琴案做成了铁案。这种由上级机关对下级的错误鉴定继续背书，一个谎言需要一百个谎言来弥补，欲盖弥彰。
辩方专家证人胡志强法医和庄洪胜法医对“鉴定意见”审查后出具“审查意见”，胡志强认为孩子皮内出血为主，且伤后当日能安卧，次日能正常上学，3至4日即基本吸收，说明其损伤轻微，不应属于轻伤范畴。胡志强法医还出庭作证已经充分论证，其依据权威的公安部刑事侦查局“人体损伤程度鉴定标准《释义》和司法部司法鉴定管理局的“人体损伤程度鉴定标准《适用指南》被害人是轻微伤。
二、法律之辩
从适用法律上来讲，被告人也是无罪的：
第一，退一步讲，即使被害人构成轻伤，公安和检察院也不该受理此案，法院应当判决无罪，依据很充分：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称四部委意见）第8条明确规定，尊重被害人的程序选择权。明确规定，在侦查过程中，被害人不再要求公安机关处理的，公安机关应当依法撤销案件。被害人（孩子）和生父母在侦查阶段、审查起诉阶段均强烈要求不追究李征琴的刑事责任，公安局不予撤案，强行推进，公安机关、检察机关明显越权。
本案是家事。百姓的家庭，“风能进，雨能进，国王不能进”道出了一个基本常识，那就是公权力和私权力有明确的界限，警察的权利应当有边界。公权力进入私领域有一个原则，那就是“非请莫入”。
第二，退一步讲，即使法院不考虑这份“鉴定意见”的程序违法，根据刑事诉讼法的规定该鉴定意见也不应该被采纳。双方的法医对孩子的伤情鉴定的适用标准存在重大分歧，根据疑点利益归于被告人的刑事诉讼价值取向，也应当判决被告人无罪。
第三，再退一步讲，在法院行使自由裁量权时，《四部委意见》第18条还规定，“切实贯彻宽严相济刑事政策。对于实施家庭暴力构成犯罪的，应当根据罪刑法定、罪刑相适应原则，兼顾维护家庭稳定、尊重被害人意愿等因素综合考虑，宽严并用，区别对待。对于实施家庭暴力情节显著轻微危害不大不构成犯罪的，应当撤销案件、不起诉，或者宣告无罪。”这也是符合刑法“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的规定。
法律关于“亲亲相隐”的特殊规定。《刑事诉讼法》第188条明确规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”如果法院把家长判刑，而这违背孩子的初衷，孩子的负罪感会伴随一生。自己亲自把妈妈送进监狱，而这，有悖人伦。孩子和生父母的愿望是尽快回到李征琴身边，目前孩子十分思念李征琴，十分牵挂李征琴。
三、道德之辩
我们希望法院的判决不要拆散这个原本幸福的家庭。法院的判决会对社会和人们的行为产生指导和规范作用。“南京彭宇案”就是负面判决的典型。一审判决书一经作出，立即引起舆论一片哗然，此后各地不断出现了“看到老人摔倒也没人敢扶”的怪现象，引发了一场“公共道德危机”，该判决导致社会道德水平倒退了几十年。
如果说“南京彭宇案”是该不该扶别的老人，引发的一场道德讨论，那么，“南京李征琴案”归根到底是孩子对于轻微的家庭暴力，该不该被逼着揭发自己母亲的讨论，如果判决有罪，按照判决思维模式，将会使中国回到逼着亲人相互揭发的可怕局面。
另外，个别政府工作人员缺乏“人权保护”意识。在接触孩子的过程中，一位工作人员指着孩子的生母对孩子说：“李征琴不是你亲妈，这才是你的亲妈。”这位工作人员说破真相之举，无异于在一个9岁孩子心中投下一枚炸弹。
西方有句谚语说，没有一滴雨认为自己造成了洪灾。中国有句谚语是，可怜天下父母心。我们希望法院的判决不要成为洪灾中的一滴水，法院的判决对这个家庭是否解体至关重要，对我们每一个家庭至关重要，关系到每一个孩子的冷暖，我们希望法院做出一个暖判决。
辩护人善意提醒，南京彭宇案，已经把南京法院的形象降至冰点。本案中，如果法院默许公安在侦查时在凌晨两点把熟睡中的孩子从养父怀里夺走，在生父母不在场时强行询问孩子，鉴定人在孩子家长不在场时强行对孩子脱衣进行人身检查、拍照，置明显的程序违法于不顾，明明是轻微伤非要认定是轻伤，明明是自诉案件却强行侦查、公诉，......。如果法院对所有这些违法行为默认，冤判其母，驱逐其子，辩护人不敢想象南京的法治进程会出现怎样的局面。
前几天，江宁区法院驳回生父母起诉发帖人徐某尧的合理诉求，结合李征琴的遭遇和我们开庭的感受，我们至今没有看到南京司法改善的迹象。所以，判决稍有不慎，一方面，会把孩子和李征琴逼上绝境，另一方面，无异于自毁南京法治建设的长城。
辩护人善意提醒，本案是自诉案件，且被害人跪求公安、检察院撤销案件，为何不按照法律规定撤案？近期，中央政法委、公安部、最高人民检察院、最高人民法院密集发声要求一定避免冤假错案的发生。南京，多事之秋，备受关注。我们既是为李征琴辩护，也是想提醒江苏省司法内的良知不要偏离法治，重庆教训，殷鉴不远。南京的法治，需要保卫。
最后，祝福江苏，祝福南京，祝福天下所有的父母和孩子，愿江苏无冤！
此致
南京市浦口区人民法院
辩护人：北京泽永律师事务所
律师 王永杰
律师 王常清
2015年9月28日
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