何家弘，1953年出生于北京，中国人民大学法学院教授、证据学研究所长、法律语言研究所所长，中国行为法学会副会长兼法律语言研究会会长。1999年入选北京市”优秀中青年法学家”，200：年被国家授予“留学回国人员成就奖”，2006~2008年挂职担任最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长。中国作家协会会员。
有人以为，认定错判的证据至少要达到“确实充分”的标准，特别是在运用反证法间接证明错判的时候，一定要有确实充分的证据证明他人确系“真凶”。这是一种误解。
错判纠正难。错判而不纠正，有关部门一般给出的主要理由是“证据不足”，没有证明错判的“铁证”。当年判定被告人有罪时没有要求“铁证”，如今翻案却一定要有“铁证”，我们的司法面临着何等难堪的尴尬!我以为，认定错判并不需要“铁证”，甚至也不需要“确实充分”的证据。
2010年的夏天，我应邀到德国的马普国际与外国刑法研究所讲学访问。其间，我也了解了德国有关刑事错案的一些情况。据德国学者介绍，刑事错案在当下德国并不是严重问题，但是在上个世纪中期却颇为引人关注。卡尔·彼得斯教授堪称德国研究刑事错案问题的佼佼者。他在20世纪70年代出版的《刑事诉讼中的错误来源：德国再审程序研究》是德国最有影响的研究刑事错案的著作。该书分为三卷，第一卷名为《引论和各类案件汇总》；第二卷名为《刑事诉讼中的错误来源：系统研究与结论》；第三卷名为《刑事诉讼中的错误来源：再审程序法》。这三本书的研究对象是德国法院在1951年到1964年之间经再审推翻原判的1150起刑事案件。其中，91起是公诉方申请再审的，可以称为原审“错放”或“轻判”的案件；1059起是被告方申请再审的，可以称为原审“错判”或“重判”的案件。彼得斯教授认为，经再审推翻的判决不一定都是事实上错误的判决，因为在有罪和无罪的认识之间存在一个模糊的中间地带。换言之，被告人可能是有罪的，也可能是无罪的。彼得斯教授把再审法官对原审判决的认识分为五个层次：第一，原审判决肯定是错误的；第二，原审判决很可能是错误的；第三，原审判决不能被充分的证明；第四，原审判决有可能是正确的；第五，原审判决有较大可能是正确的。在前三种情况下，再审法官都应该认定原判是错误的；在后两种情况下，再审法官虽然不能肯定原判为错误，但是也应当作出有利于被告人的裁定。彼得斯教授的观点对于我们研究刑事错判的认定问题是很有教益的。
认定错判的标准其实也属于司法证明标准的范畴。为了便于比较，我们可以用概率来表述我国司法实践中采用的证明标准，也可以分为五个层次：第一，“铁证”或“铁案”的证明标准，全案证据证明被告人实施了指控的犯罪事实的概率为100%；第二，“案件事实清楚、证据确实充分”的标准，概率为90%以上；第三，“基本案件事实清楚、基本证据确实充分”的标准，概率为80%以上；第四，“案件事实基本清楚、证据基本确实充分”的标准，概率为70%以上；第五，“虽有疑点、也能定案”的标准，概率为60%以上。在司法实践中，第一层次的证明标准是很难达到的；第二层次的证明标准是我国刑事诉讼法的要求：第三层次的证明标准是我国司法机关实用的，俗称为“两个基本”；第四层次的证明标准是某些司法机关变通使用的“两个基本”标准，特别是在“严打”期间；第五层次的证明标准是某些司法机关在作出“疑罪从轻”或“留有余地”的判决时实际采用的，特别是在“骑虎难下”的案件中。
那么，认定错判应该达到哪一层次的证明标准?在回答这个问题之前，我们有必要先说明错判的证明方法。由于发现错判的方式或路径不同，证明错判的方法主要有两种：一种是直接证明法；一种是间接证明法。所谓直接证明法，就是用证据直接证明被告人没有实施指控的犯罪行为，或者说，被告人不是实施了指控的犯罪行为的人。这主要有两种情况，第一种是原审认定的被害人生还，如湖北的佘祥林案和河南的赵作海案；第二种是否定原审认定的主要证据，例如，美国的“无辜者行动”往往就是通过对强奸案或杀人案中的生物物证的重新鉴定来证明错判，包括用DNA鉴定结论来否定原来的血型鉴定结论，也包括用更为精确的DNA鉴定结论来否定原来的DNA鉴定结论。认定错判时使用的间接证明法主要是反证法，即通过证明他人实施了指控的犯罪行为来间接地证明原审被告人无罪。这主要有三种情况：第一种是其他案件的嫌疑人或被告人供认自己是原案的真正罪犯，如河北的聂树斌案；第二种是他人检举揭发的材料证明原案另有“真凶”，例如，在黑龙江的关传生被杀案中，
被告人石东玉被判死缓的两年之后，入室抢劫案嫌疑人马云杰为立功而检举说，杀害关传生的真凶是梁宝友；第三种是在他人处所发现了原案的重要证据，例如，在云南的杜培武案中，侦查人员后来在抢劫团伙首犯杨天勇家的保险柜中发现了当年杀死“二王”的手枪和被害人的寻呼机，进而认定杨天勇等人是“真凶”，杜培武是被冤枉的。当然，上述方法在认定错判时可以结合使用。
在某些案件中，认定错判的证明可能达到了“铁案”的标准，如佘祥林案和赵作海案，但这并不等于说认定错判都要达到那么高的证明标准。有人以为，认定错判的证据至少要达到“确实充分”的标准，特别是在运用反证法间接证明错判的时候，一定要有确实充分的证据证明他人确系“真凶”。这是一种误解。证明他人是“真凶”和证明原案为错判之间确实存在因果关系，但是二者的证明标准并不相同。在这种排除了共同作案可能性的情况下，两个嫌疑人面对同一犯罪指控的概率是此增彼减的。
前述五种证明标准都是判定被告人有罪的标准，不是认定错判所需要达到的标准。严格地说，只要证据未能达到有罪判决的证明标准，就可以认定原来的有罪判决为错判。我国《刑事诉讼法》第一百六十二条规定：“(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决……(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”在错杀案中，也许原审法院定罪时所依据的“旧证据”可以勉强达到“两个基本”的证明标准，但是如果有了“新证据”———其他人的认罪供述以及他对犯罪现场的辨认结果等，而这些证据的组合又能够证明原来认定的罪犯是凶手的概率已经大大低于“确实充分”的标准，那原来的有罪判决显然是错误的。该翻案就要翻案，该赔偿就要赔偿。毋庸讳言，“证据不足”大概只是错杀翻案难的表面原因，而深层原因可能是有关人员对错案责任追究的恐惧和抗拒。不过，那已超出了本文讨论的主题。
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