贪污罪中有关“利用职务上的便利”的理解

来源： 互联网     更新时间： 2013-03-07   

关于“利用职务上的便利”作为贪污罪的法定要件，有关贪污罪的立法都明确规定，贪污罪的客观方面须“利用职务上的便利”进行。对它的认定应把握以下几个特点：

 

一是内容的特定性，即“利用职务上的便利”实际就是行为人利用因职务关系而产生的主管、经营、经手和经营公共财物的便利条件。主管、经营、经手统称为管理，而经营是与公共财物相关的生产、销售、运行等方式。职务之便的“职务”与公共财物有关的管理和经营。

 

二是直接性，即只有直接利用职务上主管、经手和经营公共财物的权利和方便条件，才视为“利用职务之便”，不包括利用其职务无关仅因工作关系对作案环境熟悉，凭其身职务的间接影响，通过人情、人事关系进行贪污的便利条件。这是因为占有公共财物的便利直接源于行为人的法定权力范围，这种能够占有公共财物的便利条件与其职务有着直接的关系，也就是说与经营、管理公共财物有关直接的关系。因此通过职位或职务权力形成的间接影响的便利而占有公共财物，不应该以贪污罪论处。这也是贪污罪的“利用职务上的便利”与受贿罪的区别。

 

三是现实性，职务之便与行为人现实的职务相对应，是由现实的职务所产生的，因为只有职务的存在，才可能利用职务上的便利。一般来说，已经离任或者尚未赴任都不属于职务的存续期间，利用刚离任或将赴任所具有的效应和影响来获取便利，占有公共财产不能以贪污罪论处。另外职务依附于一定的职位存在，职位的有无不是以上下班为标准而定的，是潜在和稳固的。行为人何时采用职务上的便利，不影响便利本身的存在。