存在真实货物交易接受虚开发票的行为是否犯罪

来源： 正义网-江苏频道     作者: 朱丽琴     更新时间： 2013-05-11   

具体案情：犯罪嫌疑人张某从事煤炭经营，为一般纳税人。2009年10月份因货源不足，张某找到犯罪嫌疑人李某，让李某为其寻找货源，并按每吨5%给其提成。李某提出自己所找的为一些小型煤矿无法开具17%的增值税专用发票，但是可以通过关系让A公司（从事煤炭经营，为一般纳税人）代开，A公司收取11%的费用，为防止税务机关检查，具体账目也从A公司走账，张某表示同意，于是在与A公司没有真实货物交易的情况下，根据张某与李某之间的货物交易具体情况接受了A公司开具增值税发票共计22张，票面金额为：2560350元，税款为：372016.76元，案发前已全部抵扣。本案中李某让他人为自己虚开的行为构成虚开增值税专用发票罪，张某因存在真实货物交易而接受他人虚开的行为是否构成犯罪存在争议。

 

一种观点认为，接受他人虚开的增值税专用发票的行为构成虚开增值税专用发票罪。根据1997年8月8日《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》第二条规定：在货物交易中，购货方从销售方取得第三方开具的专用发票，后者从销货地以外的地区取得专用发票，向税务机关申报抵扣税款或者申请出口退税的，应当按照偷税、骗取出口退税处理。2000年11月6日《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》补充规定：无论购货方与销售方是否进行真实的货物交易，增值税专用发票所注明的数量、金额与实际交易是否相符，购货方向税务机关申请抵扣进项税款与出口退税的，对其均应按偷税或者出口退税处理。

 

另一种观点认为，由于张某存在真实的货物交易而接受他人虚开的行为不宜按照犯罪来处理。刑法第205条第四款规定四种虚开行为：1、为他人虚开；2、为自己虚开；3、让他人为自己虚开；4、介绍他人虚开。1996年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》规定三种虚开行为：1、没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具；2、有货物购销或者提供或接受应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量与金额不实的发票；3、进行了实际经营活动行为，但让他人为自己代开。基于以上规定，对于存在真实的货物交易，票、款、物（货物名称、金额、数量与实际交货）一致的代购行为则不构成虚开增值税专用发票罪。

 

笔者同意第二种观点：首先，虽然《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》补充规定：无论购货方与销售方是否进行真实的货物交易，增值税专用发票所注明的数量、金额与实际交易是否相符，购货方向税务机关申请抵扣进项税款与出口退税的，对其均应按偷税或者出口退税处理。但是国家税务总局的文件属于部门规章，认定是否犯罪必须符合刑法的规定，当两者不一致时，应适用上位法由于下位法，还是应当根据刑法理论的规定对案件进行认定；其次，在司法实践中，取得增值税发票有两种情形：一种是不知是虚开而接受；二是明知是他人虚开或让他人虚开而接受。对于第一种情形2000年11月16日《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》中规定对购货方不宜犯罪论处。对于第二种情形，张某作为一般纳税人，依法享有进项增值税专用发票抵扣税款的权利，仅仅是因为货源问题而接受他人虚开与真实货物交易相符的发票，实质上与李某之间是一种代购行为，仅仅因为主观的知道与否来认定罪与非罪显然有失公平。且张某接受李某开具的发票属于“对向行为”,在法律没有明确规定的情况下，将此行为认定为犯罪将导致刑法的不协调。

 

因此，对于张某的行为是否构成犯罪，应当根据主客观相一致的原则，分析行为人主观上是否具有骗取税款的故意，客观上是否因行为人的抵扣税款行为造成国家税收的流失。本案中张某虽然用李某虚开的发票抵扣了税款，但双方之间毕竟存在真实的货物交易，张某作为一般纳税人，依法享有进项税款抵扣的权利，在交易金额和应抵扣税款金额上并没有造成国家税款的流失，因此张某的行为不应认定为犯罪。