北京晚报2011年2月15日报道
群发短信 有罪？无罪？
群发短信被控非法经营首案开庭 庭审双方激烈辩论
今天上午，4名男青年因为未获经营许可擅自群发手机短信走上了西城法院的被告席，被控非法经营罪受审。虽然群发短信已经成为多年的顽疾，但由于对法律依据的理解问题，这也成为首例追究无证群发短信者刑事责任的案件。
群发的短信几乎都是卖楼的
今天上午，此案吸引了几十名旁听人员。除了媒体记者和被告人的家属之外，还有不少公安机关的民警。
第一个站在法庭里受审的被告人向某曾经是马甸邮币卡市场中的一名商户。他本来是做邮币卡生意的，但自从他知道了短信群发后，把这个“生意”看成了“商机”。在客户的要求下，向某开始代发各类短信。因他拥有的群发器数量大、功能先进、发送速度快，此案的另外3名被告人找上门来，与他合作。
在接受讯问时，向某对指控事实完全认可，几乎是有问必答。检察官问：“你知道群发短信需要行政审批吗？”“不知道。要是知道我也不会干这个事。”向某说。
“我家里有6台电脑，20多台群发器。我给他们发短信收3分钱左右，干了不到一年，经营数额30余万元，盈利在2万余元吧。”向某说，他知道黄赌毒的短信不合法，所以也审核了短信内容，看到短信几乎都是卖楼盘的，他便觉得无所谓。
被告人周某和邵某是兄弟俩，开广告公司，也对外承接房地产广告的群发短信业务。不过两人的短信群发器数量少，型号老旧，难以应付生意，于是便找到向某帮忙。被告人徐某则是一家SP增值业务推广公司职员，由于公司业务量大，也把一部分业务交给了向某。
西城检察院的起诉书中认定，4人都没有获得群发短信这一电信增值业务的特许经营资质。向某为周某、邵某、徐某三人发送各类信息，经营额达34万余元，周某与邵某的经营数额为20万余元，徐某30万元。
辩护律师集体无罪辩护
作为首例以非法经营罪指控无证群发短信行为的案件，此案的庭审焦点围绕在是否构罪的法律依据上。
检方认为，以短信群发方式经营广告发布等业务属于增值电信业务。按照《电信条例》规定，经营增值电信业务的，应取得《增值电信业务经营许可证》。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。
根据相关规定，个人从事非法经营活动，涉嫌个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的，应予追诉。
4人在没有取得经营许可的情况下，从事非法经营活动，经营数额达到非法经营罪的追诉标准，应构成非法经营罪。
4名被告人各自聘请了律师出庭辩护。对于此案的辩护意见，向某、周某、邵某三人的律师明确给了记者四个字“无罪辩护”。理由都是缺乏法律依据。
向某的辩护律师告诉记者，向某没有取得增值电信业务经营许可，代理群发短信是一种行政违法行为，符合行政处罚的情形。但是在一系列司法解释列举了很多构成非法经营罪的行为，但却没有将群发短信行为纳入非法经营罪中。而且《电信条例》、《广告法》等其他法律法规都没有提到要追究群发短信的刑事责任。因此，不能追究刑事责任。
公安查假发票揪出群发窝点
对于司法解释缺失的问题，检察官表示，司法解释不可能涵盖所有违法行为。非法经营罪中有一条的兜底条款：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”4名被告人无经营许可非法经营群发短信业务，达到一定数额，就符合非法经营罪的构成条件。
事实上，虽然无证群发短信的现象非常普遍，但却一直没有上升到刑事责任层面。据记者了解，最主要的原因还是在法律依据上。此次4人被抓，也是警方打击整治发票犯罪时的“副产品”，当时警方希望以短信群发为突破口，顺藤摸瓜抓到制贩假发票的源头，于是根据举报，将向某等人抓获。
在处罚向某等人的法律依据上，警方也没有前车之鉴。于是就此和电信管理部门进行了沟通，最终确定了以非法经营罪论处的结论。
律师认为应限制滥用非法经营罪
事实上，近年来用非法经营罪追究新型违法行为的情况越来越多，有人甚至戏称非法经营罪成为又一个“口袋罪”。北京市盈科律师事务所易胜华律师表示，刑事责任是法律责任的最高级，如果法律对某个行为已经有行政处罚的规定，就应当依法处理，而不宜加重处罚，否则将导致法律适用的混乱。非法经营罪目前有滥用的现象。“口袋罪”历来为法律界人士所诟病，因为它的“不确定性”违反了刑法的“罪刑法定”原则。我国市场经济发育尚不成熟，需要一些有益的探索和试验，如果不限制“非法经营罪”的滥用，毫无疑问会使得经营者的一些市场开拓行为充满了不可预知的法律风险，从而扼杀经营者的积极性和创造性。这不利于我国市场经济的发展壮大。
易律师说，法律永远都会落后于现实的发展。对于经营活动中存在的严重违法行为，有关部门要及时总结经营活动中出现的新情况、新问题，提交给立法机构和司法机关，及时出台新的法律和司法解释，维护经营活动的正常秩序。
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