在侵犯知识产权这一节罪名中,刑法在规定假冒注册商标罪的同时,规定了销售假冒注册商标的商品罪,在规定侵犯著作权罪的同时,也规定了销售侵权复制品罪,却没有在规定假冒专利罪的同时规定销售假冒专利的商品罪,那么出现的问题是,若明知是假冒他人专利的商品而销售或者大量购买的,如何处理呢?
笔者认为,立法者在规定假冒专利罪时肯定预料到了销售假冒专利的商品的行为,但由于认为假冒专利行为本身社会危害性不大,法定刑也不高,因而没有必要将假冒专利的下游行为一并予以刑法规制。
结论是:销售者除和假冒他人专利者事前有通谋的以假冒专利罪的共犯予以定罪处罚外,应不作为犯罪处理。销售者尚且不作为犯罪处理,购买假冒他人专利的商品的行为就更没有必要予以刑法规制了。
问题是,明知是假冒他人专利的商品而销售或者大量购买的,能否构成销售赃物或者收购赃物罪呢?这倒是一个很值得研究的问题。笔者认为,假冒他人专利而形成的商品,不属于犯罪所得的赃物,如盗窃所得的赃物,而属于外国刑法理论称之为的“犯罪行为所生之物”,故也不应构成销售赃物或者收购赃物的赃物犯罪。
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