对于吴英是否涉嫌犯罪，其罪行是否足以构成死罪，需要从法律专业的层面进行辨析，这样才有助于引导社会舆论向理性的方向发展，对民间金融、小微企业未来的发展也有莫大的助益。因此，本报记者专访了全国律协刑事业务委员会主任、被业界誉为“中国刑辩第一人”的田文昌律师。
吴英不构成集资诈骗罪
《华夏时报》：从《刑法》、《刑事诉讼法》以及相关法律法规的专业角度，您认为客观认识吴英犯罪的主要关键点在哪里？吴英的行为是否构成死罪？
田文昌：目前，舆论上普遍认为是不该判死刑，但对她是否已构成集资诈骗似乎没有更多的关注。我认为她不构成集资诈骗罪。集资诈骗罪是以非法吸收公众存款为前提的，如果在非法吸收公众存款基础上又还有非法占有目的，把钱挥霍了，那就构成集资诈骗罪。
关于对非法占有目的的认定，最高院有司法解释，从这个案子来看，应当说没有理由认定她是有非法占有目的。
我们可以算算账，她一共集资7个多亿，还了一大半，还有3亿多没还。且不说她有没有偿还能力，假定她没有偿还能力，就能说她是非法占有吗？按照最高法院的司法解释，集资款主要用于个人挥霍的可以说是有非法占有目的。按照检察机关的指控，吴英将所借资金的400万元为自己买服饰买包，有600万元用于请客吃饭，属于个人挥霍，但其中400万只占集资总额的0.5%，而且加起来总共才1000万元，仅占总集资额的百分之一点多。那么，根据这个比例你能说她具有非法占有目的吗？司法解释里有“主要”这两个字，1%—2%总不能说主要吧。所以很明显，根据这个比例认定她是非法占有罪理由不充分。
其次，再来看构不构成非法吸收公众存款罪。关于非法吸收公众存款罪，法律规定的也很清楚，主要指以高额利息为诱饵向社会不特定多数人去非法集资，破坏金融秩序的行为。而吴英只是向11个人借高利贷，而且这11个人是特定的，她多数都认识，还有两个是她公司的高管。我认为11个人应当理解为特定的少数人，而且这11个人其实就是地下钱庄，就是高利贷的放贷人。那么如果轻易地把向11个人借高利贷的行为视为非法吸收公众存款，全国该有多少个这样的事情？这是应该引起我们高度重视的问题。民营企业融资环境不好，渠道不畅，许多中小企业都借高利贷。现在向11个人借高利贷就被定罪，而且是死罪，这是非常可怕的。
其三，有观点认为，因为这11个人在向多数人非法集资，所以吴英也是非法集资。那么举个简单例子，我们向银行借贷，而银行的钱都是从成千上亿个储户吸收来的。从法律关系上讲我们应当对谁负责？你从银行里贷了款，储户能直接找你来要钱吗？你能直接对储户负责吗？
法律上有个因果关系的规则，刑法上一个最关键的问题是因果关系链条不能无限延伸，只能在一个因果链条之内来研究因果关系，不能搞间接因果关系。
比如一个人撞伤了另一个人，被撞伤的人因为医疗事故又非正常死亡了，而其母亲因为失去孩子又哭瞎了眼睛，其小孩因为无人照顾又生病致残了……你能说那个人既犯了交通肇事罪，又构成过失杀人罪和伤害罪了吗？把这些责任都算到他头上能行吗？显然是不可以的。从法律关系来讲，我不能隔山打炮，超越相对应的法律关系去追究责任。所以，其他11人构成非法吸收公众存款罪并不等于吴英也当然构成此罪，除非他们有共谋，形成共犯关系。那几个人向他人集资，与吴英向那几个人借款是两个不同的法律关系，不应混为一谈。
因此，讨论吴英的行为有四个关键点：第一，如有罪该不该杀？
第二，如果有罪，是什么罪，是不是集资诈骗罪？
第三，如果不是集资诈骗罪能不能构成非法吸收公众存款罪？
第四，那11个人是非法吸存，能不能说吴英也是非法吸存，吴英要不要对那11个人的储户负责任？
如果我们分析透彻了以上四个层面的问题，那么我们就可以认为，认定吴英构成非法吸收公众存款罪是值得研究的。
吴英的行为只是在市场经济环境比较混乱、法制不够健全的特定的历史条件下出现的一种特定的现象，应当慎重对待，妥善处理为好。
《华夏时报》：如果吴英存在犯罪行为，是不是也应该是单位行为？
田文昌：是很典型的单位行为，吴英在办公司，借钱也是以公司名义借的。有司法解释认为，对于以犯罪为目的而设立的公司，应作为个人来对待。但吴英的情况并非如此，她成立那么多公司建立那么多店铺，而且又都设在当地，也确实在经营。如果说都是以犯罪为目的而成立的，恐怕是过于牵强了。
《华夏时报》：吴英在监狱里检举过几个官员，有立功表现，这个在法律上是不是可以是减轻情节？
田文昌：这个问题是有争议的。不承认她是立功，是认为她是在交代自己行贿的罪行，而交待自己罪行本身不算是立功。对于必要共犯来说，这个观点没有错，因为必要共犯是二人必然同时有罪，所以，认罪与揭发同案是一回事。但是行贿与受贿不是必要共犯，它是对合犯，就是行贿和受贿的双方可以都构成犯罪，也可以只有一方构成犯罪，而并非双方必然同时有罪。因为受贿者只要谋取利益就构成犯罪，而行贿一方则要求谋取不正当利益才构成犯罪。所以在大部分行贿受贿的案件中，行贿人大部分是不够罪的。
以吴英揭发的三个官员为例，三个贪官被判了受贿罪之后也没有指控吴英在那个案子里面构成行贿罪，那么就可以说吴英没有谋取不正当利益。既然吴英不构成行贿罪，她揭发为什么不能构成立功呢？
吴英案是个契机
《华夏时报》：那么吴英现象就引起了我们更深层次的思考，这种现象应该如何进一步从法律上规范，或者我们国家的金融秩序需要进一步调整，尤其是金融体制改革可能要进一步深化。
田文昌：这是一个更深层的问题。第一，杀吴英，判吴英，究竟是能杀一儆百，遏制这种混乱现象，保护了经济秩序，还是会适得其反，遏制了民营经济的发展，伤了民营企业的心，破坏了社会整体环境的和谐？现在全国上下一片反对声，就表明这种做法是有问题的，破坏了和谐，这是一种负面的社会效果。
另一个角度，怎样来解决这样一个问题，就是民营经济的融资环境应当怎么办，是打压还是疏导？任何社会不可能没有民营金融业的发展，不放开是不可能的。在这种情况下，应该把吴英案作为一个契机，来研究怎么样在民营经济中，在民间金融业发展当中探索出一条出路，一条合理的、科学化管理的出路。这才是解决吴英等一系列相关案件的正确思路。
《华夏时报》：现在吴英的死刑判决已经上报最高法院复核，我们国家对死刑也有宽严相济的政策，基本精神就是少杀、慎杀，您认为推翻浙江高院判决的可能性有多大呢？
田文昌：我认为可能性比较大，一个是这事确实比较冤，另一个是这件事在社会上呼声那么强烈。宽严相济的刑事政策，也是应当充分考虑的，关键是要考虑社会效果。
《华夏时报》：近十几年在我国，尤其是沿海民营经济发达地区，民间借贷的犯罪比较多，近期更有加速涌现的趋势，您认为原因是什么？
田文昌：我们的市场经济秩序比较混乱，我们的金融秩序更混乱，市场经济刚开始大家都还不太懂，有一个探索的阶段，几个因素加在一起，就出现了这种情况。
换一个方法处理吴英案如何？
（孙大午）
2012年的春节，因为吴英被浙江高院二审判处死刑而变得格外不平静。吴英案牵动了太多人的心，我想不但她的家人这个春节悲痛难过，而且很多关注吴英案的人也对这个刚刚三十岁就被判处死刑的女子心怀恻隐。
我想，吴英一案，就不能换一个方式处理吗？
试析吴英的集资情况
浙江省高院在刑事裁定书中载明：2005年5月至2007年2月间，被告人吴英以高额利息为诱饵，以投资、借款、资金周转等名义，先后从林卫平、杨卫凌、杨志昂等11人处非法集资77339.5万元，用于偿还集资款本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等，至案发尚有38426.5万元无法归还。
我不大明白，吴英借来的钱到底是多少，本息如何计算？应该剔除这里面的高额利息，因为它是不受法律保护的。也就是说，法院要算清，现在剩余未还的这3.8亿里面有多少是利滚利的，已偿还的3.9亿里面有多少是本金？有多少高额利息应该剔除和追缴？
2003年，孙大午事件发生时，媒体曾经公开报道我非法集资1.8亿元。这个1.8亿元就是一个累积数字，是大午集团从1997年至2003年这几年所有借了还、还了借，借贷数额的累积，最后法院认定我未偿还的借贷余额为1308万元。所以我想，吴英集资的7.7亿元，应该是吴英从2005年5月起至2007年2月期间的累积借贷数字，也包括本金和利息。
根据国家相关法律，高利贷是不受法律保护的，法律只保护债权人的本金和合理利息收益，即“民间借贷的最高利率不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)，超出部分的利息不予保护”。因此，如果上述分析大体准确的话，浙江高院的刑事裁定书所认定的“非法集资77339.5万元”和“尚有38426.5万元无法归还”，是不是等于承认了高利贷的合法性，保护了高利贷的非法权益呢？
根据以上分析及现行法律规定，吴英案案发，就应该废除、追缴高利贷的不当得利，对涉案的借贷双方都应保护，都应处罚！现在仅仅以刑事案来惩罚吴英是远远不够的，既没有好的社会效果，也达不到惩前毖后的目的。
按照刑事案处理吴英的后果
2007年3月，本色集团的法人代表吴英被抓后，公安机关以吴英无法偿还集资借款、追缴其非法所得为由，将吴英的部分资产拍卖，后来一审、二审都判处吴英死刑。
这样处理的结果有三：
一是吴英可能真的无法偿还剩余的3.8亿元借款，部分债权人将血本无归，而部分通过高额利息收回了本金甚至获取暴利的债权人并没有受到伤害，这样做既没有保护债权人的权益，也没有打击高利贷者；二是没有给本色集团还债的时间、空间，更没有走破产程序，但本色集团也彻底破产了，企业和员工损失都很大；三是当地政府失去了一个税收来源，同时也失去了很多就业岗位，不利于经济发展和社会稳定。
因此，这样处理吴英案，债权人、企业和政府的损失都很大。
现在有人将吴英案与孙大午案相提并论，二者的相同点是都属于民间融资，两人都是经济涉罪。民营企业贷款难、融资难已经是人尽皆知的事情，以前的报道中曾经提到，虽然吴英为了从银行贷款，曾一度向一些银行高管行贿，但最终也没有得到银行的资金支持，在这样的情况下，吴英只能借高利贷来融资。很多民营企业即使明明知道借高利贷是饮鸩止渴，但也不得不走这条路。
吴英案与孙大午案最大的区别在于，当时大午集团的资金来源有两个，一是企业自身积累，二是向职工和村民借款。孙大午案发生时，大午集团已经在当地发展了十八年，当时政府对大午集团进行评估，企业的固定资产就有1.1亿元，负债则不到3000万元，企业有偿还能力。另外，虽然大午集团的借款被定为非法吸收公众存款，但大午集团的借款利率很低，不要说是银行贷款利率的几倍，甚至还低于银行同期的贷款利率。
虽然最终我被判三缓四，但庆幸的是，我和大午集团得到了广泛的同情，政府没有拍卖大午集团。现在大午集团早已起死回生，并继续稳步发展。
若按民事案件处理如何？
我们的法律规定，经济涉罪案件遵循的是“先刑事后民事”的原则。吴英案发，依照刑事案处理，对吴英进行拘捕，封存、公开拍卖本色集团的资产，这个程序无可非议。但我想，如果这个案件按照“先民事后刑事”或者就是按民事案处理的话，结果会更好。
如果我们按民事案处理，吴英案案发后，我们的法律机关应该保护合理的民间借贷部分，废除和追缴高利贷不受保护的高利息，追缴高利贷者的不当得利。既然我们的法律规定高利贷不受法律保护，只保护债权人本金及不高于同期银行利率四倍的利息收入，那么就应该以此来核实吴英的借款。我们应给吴英一定的时间和空间，让其积极主动地还债。我曾在一些场合表过态：我同情吴英，也相信吴英能站起来。如果可能，我愿意为吴英担保1000万到一亿的偿债额。
按民事案或先民事后刑事处理吴英案，就应甄别高利贷，废除或追缴放贷人的不当得利，处罚责任人。
这样处理的结果有四：
一是保护了债权人的合法权益，客观上鼓励了合法的民间借贷；二是打击了高利贷，规范了民间借贷行为；三是吴英有能力偿还所有借款，并承担合理合法的利息；当然，从减轻企业负债压力的角度看，停息还本是更好的办法。即使吴英的企业无法偿还借款，还可以走破产程序，靠拍卖资产来还债；四是吴英毕竟涉及了高利贷集资，自身有违法行为，政府应依法对吴英进行经济处罚，国家也可以得到应有的收益。
2003年的孙大午案，基本上就是这样处理的。这是集资者、企业和政府三方都能接受的一种方式。
目前对吴英一案，京都律师事务所坚持无罪辩护，浙江一审二审坚持死刑判决，同是熟悉法律的工作者，分歧竟如此之大，令人困惑！社情民意，舆论汹汹，处理吴英案的方式方法就应该反思！其实现在无论杀不杀吴英，都已经形成了悲剧。留给我们的思考是：该如何完善我们的市场经济？该如何健全我们的法制？
经济涉罪案件，现在实行的是先刑事后民事，已经走到了以刑抵债，甚至以死偿债的地步，这绝对是不可取的。现在有的专家、学者在呼吁取消非法吸收公众存款罪，呼吁取消经济诈骗罪的死刑，我赞同他们的观点。但是如果我们能够在处理经济涉罪案件时，确立民事优先的原则，根据债务人偿债的态度、结果，减轻或免除涉案人的部分责任，效果会更好。因为经济涉罪案件，其本质上还是要债务人还债。
建立和谐社会是我们的目标，那么在处理经济案件时，不仅要提倡少杀慎杀，还应该提倡少刑慎刑，把民事案搞成刑事案，把刑事案炒成政治案更是走向了歧路。(作者系河北大午集团监事长)
| 上一篇： 四川环保局原局长涉嫌滥用职权罪离任7年后被公诉 |
| 下一篇： 应谨慎处置非法集资涉案资产 |
