干股型受贿的认定在司法实践中存在不一致的情况

来源： 检察日报     作者: 詹文渝　李星     更新时间： 2013-03-14   

2007年7月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)将国家工作人员收受干股的行为性质确定为受贿行为。笔者发现，司法实践中对于干股型受贿的认定问题存在不一致的情况，需进行研究。

 

一、干股型受贿立法现状

 

笔者认为，干股刑受贿罪在立法上存在两个不足。

 

(一)干股的概念需进一步明确。《意见》第二条规定:“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”

 

上述规定也比较模糊，比如，股份的主体是一个宽泛的概念，还是仅仅指我国现行公司法所规定的两类公司(有限责任公司和股份有限公司)的股份?干股是指仅有分红权的股份，还是既有所有权又有分红权的股份?学界对此众说不一。因此有必要对“干股”的概念进一步明确。

 

(二)干股价值的计算方式需进一步明确。司法实践中，干股的价值的计算方式涉及到民商法与刑法的衔接问题，计算的依据不明确，也导致认定数额不一致，因此有必要进一步统一计算方法。

 

目前，对收受有限责任公司的股份价值的计算方法有如下几种:第一，将出资额作为股权价格的计价依据;第二，以公司的净资产额作为确定股权转让的价格，用公式表示为:受贿数额=(受贿股份/公司注册资本)x公司净资产;第三，以审计、评估价为股权转让价格。

 

具体而言，认定股票的价格有两种规定:一是平均价格说。1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定:股票按被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。二是实际价格。2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定股票受贿案中受贿数额按照“收受股票时的实际价格”计算。

 

二、关于干股型受贿的立法完善

 

(一)关于股份概念的界定。

 

1.股份仅仅指有限责任公司、股份有限公司的股份，不包括其他经营主体的资本:第一，刑事司法解释原则上不能突破既有的民法、商法、行政法的理论。第二，立法的本意是将不出资的股份与不出资合作开公司或进行其他合作投资区别开来。如果将股份的定义扩大为公司以外的合伙经营主体的资本，那么收受干股并分红也可以理解为是不出资进行合作投资并获取利润，《意见》第二条和第三条则没有必要分成两条来区分干股型受贿和合作投资型受贿。

 

2.干股是所有权，而不仅仅是分红权。《意见》第二条规定，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。从此规定看，享有有限责任公司的股份和持有股份有限公司的股票等，才可以计算股份价值。

 

《意见》中的干股是指不出资即获得的对公司的股权的所有权，并因此可以获得分红，在有限责任公司表现为股份，在股份有限公司表现为股票或股票期权的形式。

 

(二)关于干股型受贿概念的界定。根据受贿罪的本质特征及现行刑法的规定，干股型受贿是指国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益，不出资而获得股份，获得的股份进行了登记或有其他证据证明股份发生了转让，应同时具备以下几个要件:

 

1.首先有职务行为。贿赂罪的本质特征为权钱交易，且职务行为与贿赂之间具有对价关系。如果股份与国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益没有关联性，则不存在权钱交易，不宜按受贿处理。

 

2.收受股份不需要国家工作人员支付除职务行为以外的其他对价。《意见》规定“干股是指未出资而获得的股份”，但不能排除其他形式的不出资的干股的存在，比如以管理、技术、信息或劳务等人力资源投入作为对价的，此种情况下则按违纪处理，不宜按干股型受贿处理。

 

3.获取的股份经过登记或有证据证明股份发生转让。按照《意见》的规定，干股型受贿获得股份包括两种情形:第一种是股份经过登记。公司法规定，有限责任公司的股份取得方式为:将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记。股份责任公司的股份的取得方式为:发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务;发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。国家工作人员收受的干股经过上述程序并得以确定，则是股份得以确定的方式。第二种是有证据证明股份发生了转移。受贿者为了掩盖权钱交易的行为，往往不会以其本人的名义收受干股，有时也不会进行股份登记，但是如果有证据证明股份发生了转移，也可认定为收受了干股，如国家工作人员与行贿方签订股份转让协议，或者履行了背书等其他一些转让的手续，只是未到相关部门进行登记等。但对实际转让的外延不应太宽泛，仅作口头意思表示的，不宜按干股型受贿认定，只宜以国家工作人员实际收受的数额按普通型受贿处理。

 

(三)关于干股价值的计算方式。

 

1.收受干股的时间认定。

 

(1)干股已实际转让的时间认定。干股已实际转让至国家工作人员或国家工作人员指定的人的名下，完成相关法律登记手续时，如到相关部门登记，或持有股票等等，那么认定国家工作人员受贿数额为干股完成法定登记或持有股票时的数额。

 

(2)干股未登记，但有证据证明干股转让时的时间认定。在干股还未进行登记等法定程序时，认定干股的时间为证明干股转让的证据上显示的时间。如签订股权转让协议书，则按转让协议书标明的时间为准。

 

2.计算方式的认定。

 

(1)有限责任公司股份的金额认定。第一，股份登记的，以登记证明上的出资额为受贿金额。按照公司法第三条的规定，股东以其出资额对公司负责，也按出资额分红，股东的股份被登记机关认可的是其出资额。同时，《意见》规定，收受干股所取得的分红按“孳息”处理。出资额既为登记机关所认可，也与分红款能够一一对应，以出资额来计算干股的数额更符合公司法的规定。第二，已经实际转让但未完成登记的有限责任公司的股份的金额，以可以证明转让股份的证据上的金额来认定。

 

(2)股份有限公司股份的金额认定。第一，对上市的股票以股票转让时实际价格计算较为适宜，因为按转让行为时的价格来认定比较符合行受贿双方对股票的价格的认识，更接近双方对行受贿金额的认识。第二，对未上市的股票以股票日后上市时的价格认定为宜。因为行受贿双方在赠送股票时还无法预测股票在发展过程中的价格的变化，更多的是明知股票可能上市，或可能在上市时的价格，按上市时股票的价格来认定，比较符合行受贿双方的主观认识。第三，对场外交易的股票以双方约定的价格予以认定为宜。因为场外交易的股票没有经过股票交易市场，所以股票的价格并不一定受交易的市场价的影响。有时场外交易是为了掩盖权钱交易的行为，价格很有可能高于市场价。行受贿双方对股票的价格的认识是对其自行交易的价格的认识，故对场外交易的股票以双方约定的价格来认定。