云南省大理白族自治州中级人民法院
▍作者 仲若辛
▍来源 公众号辩护人Defenders
据澎湃新闻2023年4月27日《昆明扫黑第一案时隔5年再开庭，此前因证据不足等被发回重审》报道，周权等人涉黑案，自2016年8月案发，至今已近7年，期间历经2018年一审判处周权死刑立即执行，至2020年7月二审时，云南省高院认为，根据二审期间检察机关提供的新证据，导致一审认定的部分犯罪事实不清，证据不足，裁定撤销昆明中院的原审判决，发回昆明中院重审。重审过程中，辩护人发现“法外加刑”问题。
周权的辩护人、北京京门律师事务所律师朱明勇当庭指出，周权案当中的第五被告人胡一平、第六被告人朱康林，二人仅仅被起诉为“参加黑社会性质组织罪”，却被判处8年有期徒刑，而根据《刑法》第二百九十四条之规定，“积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利，”如此拔高量刑是典型的“法外加刑”。
两人因交通肇事罪被判有期徒刑四年六个月
据本人了解，云南省的“法外加刑”现象并非个例。无独有偶，云南大理近期也曾出现“法外加刑”判决。由云南省大理市人民法院一审、云南省大理自治州中级法院二审的洪状利、洪状斌交通肇事罪一案即是如此。
洪状利、洪状斌系亲兄弟。云南省大理市法院一审判决认定，2021年1月31日，被告人洪状利、洪状斌分别驾驶重型自卸货车、小型越野客车，行驶至西宁-澜沧县K2401+900处时，与行人洪某发生肇事，事发后洪状利、洪状斌驾车离开现场。2021年2月5日，道路施工人员在事发路段人行道西侧的水沟内发现洪某尸体后报警。经鉴定，死者洪某符合在患有冠状动脉III-IV硬化狭窄，冠状动脉血栓栓塞的基础上，因头颈部损伤后与运动中的车辆撞击碾压失血并冷冻死亡。经大理市公安局交通警察大队认定，被告人洪状利、洪状斌驾驶车辆发生道路交通事故后均未立即停车、保护现场，未立即抢救受伤人员，驾驶车辆驶离事故现场，共同承担事故全部责任。一审判决洪状利、洪状斌行为构成交通肇事罪，判处有期徒刑四年六个月。
洪状利、洪状斌上诉至大理州中级法院。大理州中级法院审理后，于2023年4月12日驳回上诉，维持原判。
大理州中级法院曾对同样案件做出缓刑判决
洪状利、洪状斌案二审过程中，辩护人提出，已作为入罪要件的逃逸行为不能再作为加重量刑情节，即便是一审判决认定的事实全部成立，对两人的交通肇事行为应当在三年以下量刑。
交通肇事案件中，已作为入罪要件的逃逸行为，能否再作为加重处罚的量刑情节而重复评价？针对这一问题，辩护人进行了类案检索工作，并制作《类案检索报告》提交大理州中级法院。
辩护人共检索到148件将“逃逸行为”作为入罪要件的交通肇事案件，其中最高人民法院发布的公报案例1件，各级人民法院公布的典型案例4件，云南省各级人民法院公布的裁判生效案例6件，以及云南以外其余各地人民法院公布的裁判生效案例137件。类案检索结果显示：
（1）几乎所有法院在审理交通肇事逃逸案件时认为，已作为入罪要件的“逃逸行为”，不能再作为对被告人加重处罚的量刑情节而予以重复评价，最终以一般交通肇事罪对被告人在“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑幅度内量刑；有69件案件宣告被告人缓刑，占检索案例总数148件的46.62%。
（2）通过对云南省各级人民法院公布的6件裁判生效案例进行梳理发现，分别为3件二审改判案例、2件二审裁定维持案例和1件一审判决生效案例。这6件案例的核心观点无一例外均是，当逃逸行为已经作为入罪要件，就不能再作为对被告人加重处罚的量刑情节，否则就违反了禁止重复评价原则。
（3）特别需要注意的是“李顺顶交通肇事”这一案例。一审云南省巍山县人民法院判决认为，“被告人驾车逃离现场，属于交通肇事逃逸的情形，对其依法应处三年以上七年以下有期徒刑。”一审宣判后，巍山县人民检察院提出抗诉。出庭履行职务的大理白族自治州人民检察院检察员提出“被告人李顺顶肇事后逃离现场的行为已作为交通肇事罪的入罪要件进行了评价，在一审判决时又将逃逸行为作为量刑情节予以认定，属重复评价，导致适用法律错误，对被告人量刑畸重”的出庭意见。最终二审法院即云南省大理白族自治州中级人民法院支持抗诉意见，依法改判被告人“有期徒刑二年，缓刑二年”。该案例对本案审理具有极大参考和借鉴意义。
（4）通过对云南以外其余各地人民法院公布的137件裁判生效案例进行梳理，主要分为如下四种类型案例：（1）一审判处被告人“三年以下有期徒刑或者拘役”生效案例，共计95件；（2）一审判处“三年以下有期徒刑或者拘役”后上诉（抗诉），二审裁定维持案例，共计18件；（3）一审判处“三年以上有期徒刑”后上诉（抗诉），二审改判“三年以下有期徒刑或者拘役”案例，共计23件：（4）一审判处“有期徒刑三年，缓刑三年”；再审改判“有期徒刑七个月，缓刑一年六个月”，共计1件。
综上类案检索结果可以看出，即便是一审判决认定的事实全部成立，也应当对洪状利、洪状斌在三年以下量刑。一审判决四年六个月刑期，属于“法外加刑”，与同类案件相比明显畸重。
洪状利、洪状斌一案二审裁定书（局部）
“法外加刑”者该当何罪
“法外加刑”就是轻罪重判，涉嫌构成徇私枉法罪。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：3、采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，或者使罪轻的人受较重的追诉的；5、在刑事审判活动中故意违背事实和法律，作出枉法判决、裁定，即有罪判无罪、无罪判有罪，或者重罪轻判、轻罪重判的。
关于徇私枉法罪的量刑，《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
徇私枉法罪的构成要件要求司法工作人员主观上“明知”。在洪状利、洪状斌案件中，法官在二审辩护人已经提交《类案检索报告》的情况下，尤其是在辩护人明确告知其该院曾经对同类案件判处缓刑的情况下，大理州中院竟然维持了一审判决的四年六个月刑期，认定其主观“明知”应无疑义。
实际上，这些法官对于轻罪重判，不仅是“明知”，而且是“故意”，不仅是“故意”，而且是“恶意”。如果任由这种破坏法律实施的法官手握法槌，左右他人人生，必将贻害无穷。因此，对于这种法官，应该“老鼠过街，人人喊打”，坚持控告，直至把他们送入监狱。
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