黄海志律师
▍作者 黄海志
▍来源 公众号辩护人Defenders
【案情简介】
2021年7月，南京警方接线索称有人销售有毒有害食品，随即将李某某等人销售的相关涉案物委托南京市药品监督检测院进行检测。经检测，涉案物中他达拉非成分呈阳性。
2021年8月11日警方以涉嫌“销售有毒有害食品罪”立案。2021年10月24日，南京警方出动警力至北京抓获本案当事人李某某，另抓获二名嫌疑人，分别来自江苏南京、湖南常德。
警方查实：李某某于2020年、2021年通过国际快递从印度客户处购买或从朋友处调货，向南京宋某售卖原产于印度的药品“希爱力”、“蓝P”，南京宋某再予以零售。
2021年11月26日，南京警方以“销售有毒有害食品罪”将三嫌疑人移送检察机关审查起诉。三名嫌疑人均认罪认罚。
2021年12月7日，辩护人Defender团队黄海志律师接受委托,担任李某某辩护人。2021年12月8日，黄海志律师赶往检察机关，调取全案所有卷宗资料，对全案证据进行梳理、研究。
2021年12月10日，检察官通知辩护人，12月17日诉前谈话，需要律师到场见证，签《认罪认罚具结书》，月底前移送法院起诉。
12月17日，律师陪同李某某到检察机关谈话。另二名同案嫌疑人签署了认罪认罚手续。李某某被安排在第三顺位，被问了很多细节、很长时间，之后检察官不再要求签《认罪认罚具结书》。黄海志律师向检察官提交了《李某某不构成犯罪的法律意见书》，同时提供了国内同类药品和涉案药品实物。
2022年8月29日，检察机关向李某某及辩护人送达不起诉决定书。延宕一年之久，本案终以无罪结束。
《不起诉决定书》
【辩护意见（节选）】
尊敬的检察官：
我是北京观韬中茂（南京）律师事务所律师黄海志，接受委托担任李某某涉嫌销售有毒有害食品案辩护人。
经详细阅卷，认真比对涉案药品与国内药品，研究新实施的法律，辩护人认为：李某某不构成犯罪。
以下为李某某所售卖的印度药品。
（李某某销售给宋某的“希爱力”、“蓝p”均是印度太阳药业有限公司Sunrise（印度最大制药厂）出品。药准字号GUJ/DRUG/25/1428。印度药品准字号按照品类申请审批，一个药厂一个品类批一个号）
以下为国内药厂生产、销售的同类药品金戈®枸橼酸西地拉非片、海格力®他达拉非片。
国内药厂生产、销售的同类药品
辩护人认为，李某某销售印度太阳药业公司Sunrise药品行为，不构成销售有毒有害食品罪。理由如下：
1、李某某所售宋某的“希爱力”、“蓝P”，是“药品”，不是侦查机关起诉意见书所述“保健食品”，侦查机关界定错误。
“希爱力”、“蓝P”为印度最大制药厂Sunrise公司药品，包装上明确标注药品生产许可编号(希爱力GUJ/DRUG/25/1428，蓝PGUJ/DRUG/25/1428)、生产批号、保质期，并明确标注成分及其含量，且有规范说明书。药品生产前经过检测、化验、试验，履行法定程序，经过政府合法审批后获得批准生产、销售上市。
《食品安全法》第一百五十条规定“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”而李某某出售的“希爱力”、“蓝P”是正规药品，具有治疗功效，可以以治疗为目的，不应扩大认定纳入到“食品”范畴。
南京市食品药品监督检验院检验报告（3卷P133页）载明，检验依据为“参照《保健食品中75种非法添加化学药物的检验》”。辩护人查询了该75种非法添加化学物，确包含西地那非、他达拉非，根据规定禁止往保健食品中添加该化学物。而前述检验报告的检验前提应是对象物为“保健食品”，而李某某所售的是“药品”，不是“保健食品”。
在药品中，当然可以、且必须添加西地那非、他达拉非，否则没有相应功效，而在保健食品中则禁止添加。因为，从政府管控角度来说，药品的实验数据、审批流程、生产工艺、质量管控均比保健食品更严格；从用户食用角度来说，用户对保健食品的食用量、注意事项、甚至食用习惯，和药品均完全不同。对药品，用户更谨慎，懂得需须遵医嘱、按时、定量、观察药后不良反应。国家保障人民群众身体健康，严禁在保健食品中添加有关化合物是合适的。
而本案中，李某某所售的是药品，不是保健食品。不能因为售卖违反规定，便否认药品这个根本属性。
2、新《药品管理法》删除“以假药论处”，《刑法修正案（十一）》增设“妨害药品管理罪”逻辑前提是认可“境外药品”是“药品”。
新《药品管理法》2019年12月1日实施，《刑法修正案（十一）》2021年3月1日实施。这两部法律的修正实施，进一步说明，“境外药品”仍是“药品”，只是进口、销售需要经过特别审批许可程序。
新《药品管理法》删除旧法的有关境外药品“以假药论处”条款，即已经认可，境外药品也是药品，不是假药；若境外药品，国内不认为是药品，则新《药品管理法》无需删除旧法的“以假药论处”条款。
另外，《刑法修正案（十一）》，新设“妨害药品管理罪”，罪状包含“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或明知是上述药品而销售的”。违反上述条款规定，可能构成“妨害药品管理罪”。该立法的逻辑前提为：境外药品也是药品，只有药品才可能造成妨害药品管理秩序；若境外药品到中国就不是药品，何来妨害中国的药品管理秩序？
若境外药品像本案一样被认定为食品，那食品永远妨害不了国内的药品管理秩序，对此类行为就不应新设“妨害药品管理罪”规制，而应新设“妨害食品管理罪”规制。
因此，境外药品仍是“药品”，不应扩大认定为“食品”。
若一定要将药品扩大认定在“食品”这个大范畴，那么，国内生产、销售的“白云山伟哥——金戈®枸橼酸西地拉非片”、国内准许进口、销售的美国辉瑞公司生产的“万艾可”，这些国内销售的药品则亦应被认定为有毒有害食品。
因此，检方将李某某销售的药品错误认定为食品，进而认定李某某销售印度药品的行为构成销售有毒有害食品罪是错误的。
结论
综上，李某某行为不构成犯罪，请检察机关重视此案，严格把关，依据新法，认定无罪，作绝对不起诉决定；或责令公安机关，依法撤销案件。
【办案心得】
1、第一时间调阅卷宗，细致分析证据材料，跳出法律条文，从逻辑关系、立法原意角度“击破”侦查机关“有罪意见”。
接受委托后，辩护人重点分析《南京市药品监督检测院——检验报告》，研究检验报告的检验依据——参照《保健食品中75种非法添加化学药物的检测》（总局2017年第138号公告）BJS201710。同时，辩护人检索、打印2019年12月1日新修订《药品管理法》、2020年3月1日新实施的《刑法修正案十一》及所有与此相关的文献资料、立法原意文章，对其中相关条款、对应逻辑关系进行反复研究。之后辩护人得出初步结论：境外的药品仍是药品，不是食品；本案李某某销售境外药品的行为，不构成销售有毒有害食品罪；对李某某，应当作无罪处理。
2、跳出侦查卷宗，购买同类药品，直观分析。
研究卷宗的同时，辩护人安排委托人迅速购买国内所有同类药品交辩护人。辩护人从国内药品外包装上、说明书中，研究国内同类药品与涉案境外药品的参数，并进行对比分析。并在包装材料上划出重点，以便检察官直观明白国内外药物含量数据。
3、态度上尊重、实体上坚持，与检察官积极沟通意见。
2021年12月10日，检察官通知12月17日诉前谈话，律师到场见证，签《认罪认罚具结书》，月底前移送法院起诉。为避免谈话时辩护人提出无罪观点太过突然，不利于案件解决，12月15日，辩护人提前联系检察官，表明无罪观点，并阐述理由。检察官很耐心、很认真听取律师意见。双方沟通良好。
4、本案值得当事人深思，值得法律人反思。
当事人经历此事，应当深思：作为技术人员、科研人员，因技术特长或研究能力超群，容易获得某些便利，但如果游走于法律边缘，稍有不慎，即可能触犯法律甚至涉罪。
对于一个被告人认罪认罚的案件，法律人应当反思的是：新旧法律交替时，常有错案发生，律师当研究新旧立法精髓和立法原意，吃透新旧法律、新旧罪名更迭的底层逻辑，即便被告人认罪认罚，也不能武断地认为被告人有罪；司法机关工作人员，在流水线式办案流程下，尤其是在被告人认罪认罚的情况下，如果不能像本案检察官那样审慎对待律师意见，也很可能会犯经验主义错误，造成对被告人的错误追诉。
【律师简介】
黄海志，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师，高级合伙人。兼任该所刑事法律服务研究中心副主任，南京市律师协会刑事法律风险防控委员会委员。
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