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无罪辩护丨打折的正义 刘金福被控倒卖车票案
来源: 公众号辩护人Defenders     作者: 仲若辛     更新时间: 2022-07-29    分享到

题记


打折的正义,指实报实销也。实报实销者,关多久判多久也。判有罪理据不足,判无罪缺乏底气,故虽还人自由但仍须戴罪在身,实无罪也。


2019年11月30日,刘金福倒卖车票案二审开庭,仲若辛、张进华律师出庭辩护。


案情概述


2019年9月17日,南昌铁路运输法院一审判决认定刘金福犯倒卖车票罪,判处其有期徒刑一年六个月,并处罚金124万元,没收犯罪所得31万元和犯罪工具(包含电脑和手机)。


刘金福不服一审判决提起上诉。仲若辛、张进华律师接受委托,担任其二审辩护人。2019年11月30日,南昌铁路运输中级法院公开开庭审理并网上直播。


2020年1月9日,南昌铁路运输中级法院公开宣判。二审判决认定刘金福犯倒卖车票罪,改判其有期徒刑11个月,并处罚金人民币124万元。判决两天后,刘金福刑满获释,回家过年。本案堪称实报实销的又一案例。


赣州警方抓获刘金福的现场。来源:赣州网警巡查执法官方账号


诉讼过程


代人抢购火车票

一审被判一年半


刘金福,江西井冈山人,初中毕业后一直在外地打工,2017年回到家乡,陪伴年事已高的父母。为了谋取生计,刘金福开始替人在网上实名抢购火车票。


据警方通报,赣州铁路公安处打击票贩小分队2019年2月初通过网络巡查发现有人在网上发布购买火车票的信息,民警分析判断可能有人利用网络收集旅客身份信息订、取火车票后高价倒卖。警方锁定了刘金福,后将其抓获。2019年3月19日,刘金福以涉嫌倒卖火车票罪被逮捕。


2019年9月10日,江西刘金福倒卖车票案一审在南昌铁路运输法院公开开庭审理。南昌铁路运输检察院起诉指控,2017年7月,刘金福以1500~4500不等的价格在网上购买抢票软件,以30元/万个的价格购买“打码”,以2740元的价格购买了12306网站实名注册账号935个,用于在12306网站上进行抢票操作。此外他还购买了两部手机,用于接单和打广告。抢票成功后,刘金福根据所抢购火车票的车次、乘车时段及运行到达车站等不同情况,向购票人分别收取50元到200元不等的佣金。从2018年4月至2019年2月,刘金福先后倒卖火车票3749张,票面数额123万余元,获利31万余元。


2019年9月17日,南昌铁路运输法院一审宣判。判决认定刘金福行为构成倒卖车票罪,判处其有期徒刑一年六个月,并处罚金124万元,没收犯罪所得31万元和作案工具、手机和电脑。刘金福不服判决,提起上诉,要求改判无罪。


2019年11月5日,南昌铁路公安处看守所。仲若辛、张进华律师会见刘金福。


一审判决引起争议

申请取保未被批准


该案一经宣判,引起社会广泛关注和讨论。多名刑法学家认为,实名制下倒卖车票罪应予废除,刘金福依法不构成犯罪。其中,中国政法大学阮齐林教授接受华商报记者采访时表示:“不记名的车票,如果买来加价卖出,就是倒卖车票;如果是记名的,是事先委托,帮忙上网订票抢票,就不该被判刑。”西北政法大学教授冉巨火接受记者采访时认为:“实名制下倒卖车票罪应予废除,因为实名制下代购车票的行为不具备法益侵犯性。”


北京观韬中茂(南京)律师事务所律师仲若辛和辽宁京桥律师事务所律师张进华接受委托,担任刘金福二审辩护人。通过查阅卷宗材料,会见上诉人刘金福,两辩护人认为,一审判决刘金福倒卖车票罪属适用法律错误,刘金福的代购行为依法不构成犯罪。


2019年10月11日,两辩护人向南昌铁路运输中级法院提交《变更强制措施申请书》,申请将刘金福取保候审。申请书指出,“刘金福二审依法应改判无罪,故不应继续羁押”、“二审法院对刘金福取保候审,不至于发生社会危险性,也体现司法人道关怀”。令人遗憾的是,南昌铁路运输中级法院未批准该申请。


2019年11月6日,仲若辛和张进华律师前往江西省检察院南昌铁路运输分院,面见刘金福倒卖车票案承办检察官,当面表达无罪观点并提交书面辩护意见。


2019年11月5日,南昌。仲若辛、张进华律师接受央视记者采访。


二审改判有期徒刑11个月

宣判后第三天回家过年


2019年11月30日,刘金福倒卖车票案二审在南昌铁路运输中级法院公开开庭审理,检辩双方针对刘金福有偿代人抢票的行为性质及是否构成犯罪展开激烈辩论。刘金福在庭审中表示,他对利用软件抢票没有异议,但对于此行为是否违法并不清楚,他认为如果他违法,那携程等第三方平台的抢票软件也涉嫌违法。


2019年11月30日,庭审直播截图。


出庭检察员认为,关于携程等第三方平台的购票行为是否构成犯罪与刘金福行为入罪没有关联。刘金福在抢票过程中使用了抢票软件,并收取费用牟取经济利益,具有倒卖车票的主观故意。而且,刘金福实施了倒卖车票的客观行为。虽然生活中常见的倒卖车票是先倒入车票,但倒入只是表面的构成要件,卖才是本案的实行行为,其核心就是高价变相加价。本案中,刘金福没有出售火车票的资质,他应当遵守12306网站上对于售票业务的相关规定,即只能收取5元手续费。然而,刘金福每张收取50元至200元的费用,明显超出了正常的劳务费用范畴,其行为是披着民事合法外衣倒卖火车票行为。其倒卖火车票3749张,涉案票面金额123万余元,非法获利31万余元,属于倒卖车票情节严重。


刘金福的两位辩护人均为其做无罪辩护。仲若辛律师认为,实名制下的代购行为不符合倒卖车票罪的构成要件。首先,从侵犯的客体来看,倒卖车票罪不仅扰乱了车票的销售市场秩序,还破坏了国家对车票的管理制度。而实名制下的代购行为是人们为了节约时间节约金钱或为了便利而主动委托他人的行为,是当事人双方基于自己真实的意愿而实施的行为,且这种行为并未被法律所禁止,因此是一种合法的行为。这种行为既没有损害到公民购票的权利,也没有扰乱车票的市场销售秩序,更不可能破坏国家对车票的管理制度。


其次,倒卖车票罪的客观方面表现为先购入车票后出售的行为。在实名制下,火车票是特定物,上面记载着旅客的信息,只有票、证、人三者一致,持票人才能进站上车,他人是无法使用该车票的。代购人基于事先约定为他人购买车票,从订票成功之时火车票的所有权人就是旅客本人,整个过程中火车票的所有权并未发生转移。被告人出卖的只是上网购票的服务及条件,对方给付的对价是在购票过程中的服务费,而车票本身并没有加价转让。所以,刘金福的行为不符合倒卖车票罪的客观方面特征。


仲若辛律师指出,车票实名制后火车票上开始记载旅客的本人身份信息,这就意味着实名制后的车票已经成为特定物,除却旅客本人外,他人根本不可能使用该张车票,行为人自然也就不可能先取得该张车票的所有权,再将其加价转手倒卖给不特定人。刑法为什么没有规定倒卖机票罪,很重要的一个原因就是因为机票实行的是实名制,理论上根本不存在被转手倒卖的可能。


张进华律师同样为其做无罪辩护,他提出,刘金福利用软件替人抢票的行为是替人“代购”,非“代售”。实名制下,整个购票流程,都是刘金福利用实际乘客的真实身份信息登入铁路官方12306网站进行抢票。乘客购买火车票的行为其实就是与铁路公司签订乘客运输合同的行为。买卖双方,自始至终都是乘客与铁路公司,这中间没有发生主体的变化。乘客自己也是这样买,刘金福相当于中间的传递手,帮助乘客购买车票,这种行为就是一种乘客与刘金福之间的民事委托代理行为,就是所谓的“代购”,而不是帮助铁路公司“代售”。这与刑法意义上的“倒卖”是有根本性区别的。


张进华律师认为,刘金福在“代购”过程中,收取了一定比例的佣金,这符合市场规律,刘金福可以选择收钱,也可以选择免费提供帮助,这属于市场调节和道德约束范畴,刑法目前没有条文对此加以限制。另外,还有一些代购行为是刘金福免费做的,没收取任何费用;甚至于,有的时候,刘金福被乘客欺骗,帮人垫付购票款后,没收到相应票款,不但没有挣取佣金,还搭进车票钱,这与倒卖车票具有明显区别。刘金福与铁路公司没有任何隶属关系,根本无法控制票源的多少与有无。因此,不能把刘金福的行为视为“代售点”行为,不能用火车“代售点”最高只能收取5元加价的限制来约束刘金福这种“代购”行为。


张进华律师指出,同刘金福代购车票类似的加价抢票软件,目前市面上至少有50家,包括携程,腾讯、阿里巴巴、高铁管家、飞猪等软件,都在帮人加价抢购车票。他们的加价幅度也远远超过铁路公司规定的“代售”最高加价5元的标准,故他们也不可能是获得铁路公司的许可和授权的“代售点”,同样是和刘金福一样的“代购”行为。刘金福在一审过程中,将以上信息举报到公安部,但赣州铁路公安处的回复是,尚未查实。在此不讨论其他公司是否违法犯罪,但这种选择性执法,值得注意。


2019年11月30日,南昌铁路运输中级法院。庭审结束后,辩护人与旁听律师和冤案家属留影。


2020年1月9日,农历腊月十五,南昌铁路运输中级法院二审公开宣判。二审判决认定刘金福犯倒卖车票罪,改判其有期徒刑11个月,并处罚金人民币124万元。二审改判的刑期自2019年2月12日起至2020年1月11日止。判决两天后,刘金福刑满获释,回家过年。


2020年1月11日,南昌铁路公安处看守所。刘金福在母亲的陪同下走出看守所。


二审辩护词


目录

一、案件事实简述

二、倒卖的含义

三、实名制火车票与传统火车票的区别

四、实名制下代订购车票行为与传统倒卖车票行为之区别

五、实名制下,倒卖车票罪已无存在空间

六、代购车票是一种民事代理行为,法律并无禁止

七、抢票软件并无法律禁止,并不违法

八、实名制下的代购行为不符合倒卖车票罪的构成要件

九、刑法为什么没有规定倒卖机票罪

十、代购行为有益无害,追究刑责不符合立法目的

十一、刑法学界普遍认为代购行为不构成犯罪

十二、南昌铁路运输检察分院检察官也认为代购行为不构成倒卖车票罪

十三、检察官或者最高人民检察院官方媒体观点普遍认为代购车票行为不构成犯罪

十四、因法无明文禁止规定,很多抢票平台事实上并未作为犯罪处理

十五、刘金福的代购行为不构成非法经营罪

十六、司法实践中的无罪案例

结语


尊敬的审判长、审判员:


我们依法接受委托,担任刘金福被控倒卖车票案二审辩护人。通过查阅卷宗材料,会见上诉人刘金福,辩护人对本案有了全面了解。辩护人认为,一审判决刘金福倒卖车票罪属适用法律错误,刘金福的代购行为依法不构成犯罪。


一、案件事实简述


我国铁路旅客车票实名制在2010年的春运,广铁集团、成都铁路局开始试行。2011年6月1日,动车组开始实行火车票实名制。2012年元旦起,全国所有旅客列车实行车票实名制。


刘金福代理购票流程:购买抢票软件→在微信上发布代购车票广告→旅客委托→达成一致意见(如成功购票收取100元左右劳务费,如未购到票不收费)→旅客将身份证号码、12306账号密码发送给刘金福→购票成功→旅客自行登录12306网站付费(不会支付的旅客委托刘金福代付)→旅客支付约定的劳务费。


二、倒卖的含义


“倒卖是指以原价买进,再以高价卖出车票船票的行为。”(侯国云:《中国刑法学》,中国检察出版社2003年版,第484页。)即倒卖车票罪中的“倒卖”,意味着“高价售卖”。所谓“高价售卖”,即,并非“高于原价售卖”,而是应理解为“远远高于原价而售卖”。(所谓倒卖车票罪应指以牟利为目的,囤积了大量车票或者利用优势控制票源,而后出卖给不特定人的行为。(黄颖《实名制下代订购火车票行为的罪与非罪研究》,《铁路警官高等专科学校学报》2011年第5期,P25-28)学界认为,这一行为应具备以下几个要素。


要素之一:倒卖行为的核心集中在“倒”字上面,它事先通过囤积或利用优势控制票源,而迫使人们不得不购买他的车票并付给高价的行为。


要素之二:倒卖的核心要素应着重把握先低价买进,后高价买出这一客观要件。


要素之三:倒卖的对象是将事先囤积的车票出卖给不特定的人。


三、实名制火车票与传统火车票的区别


不论是实名制火车票还是传统火车票,都是旅客与铁路运输企业订立的书面运输合同。《铁路法》第11条规定:“铁路运输合同是明确铁路运输企业与旅客、托运人之间权利义务的协议。旅客车票、行李票和货物运单是合同或者合同的组成部分。”而实名制火车票与传统火车票相比较,其法律特征发生了重大变化。


变化之一:实名制火车票的合同相对人是特定的。传统的车票无论是谁,只要持有车票,就能享受合同约定的服务或利益,传统车票的合同相对人是不特定的。而实名制车票需人、票、证三者相一致,持票人才能进站上车。旅客如果忘带或丢失购票时出具的有效证件,则必须在车站办理临时身份证明才能上车。也就是说,实名制车票的合同相对人只能是与票面身份信息相符的持有人,具有特定性。


变化之二:实名制车票属于不可转让合同,不能够随意买进卖出,不具备可流通性。一般合同的变更和转让,只要当事人协商一致可以变更。而按照铁道部的规定,实名制车票,即使是本人临时有事不能坐车也无法转让给他人,只能在票证一致的情况下凭证改签或办理退票。不可转让性成为实名制车票这一运输合同的重要内容,根据《合同法》第79条规定,实名制车票应属于按照当事人约定不得转让的合同。


四、实名制下代订购车票行为与传统倒卖车票行为之区别


区别之一:实名制下代订购车票无法事先囤积,一个身份证只能对应一张车票,一旦订票成功就必须在规定时间内取出,不取出视为放弃,车票会自动不定时返回数据库,所以任何人都不可能以个人名义掌握大量车票。而传统倒卖车票大多事先囤积大量车票。


区别之二:实名制下代订购的车票因实名制车票无法流通而不可能先买入再卖出。实名制车票只要买入,车票便不可能再卖出,不具备票证的流通价值,车票上是谁的名字谁上车,退票(即解除合同)也需身份证明,也就不存在倒卖的可能。而传统倒卖车票都是事先买入再高价卖出。


区别之三:实名制下代订购车票收取费用是按事先约定,是人们为了节约时间、节约金钱或为了方便而自愿、主动委托他人代订购车票而事先约定的给付报酬,并没有讨价还价的过程。而传统倒卖车票获利属于“坐地起价”,“黄牛党”通过事先对车票的垄断让其他人买不到票,从而不得不花“高价”购买他们手中的车票,或被动接受他们巧立名目的“变相加价”。


区别之四:实名制下代订购车票只能针对特定人,交易对象确定,委托方和被委托方均是固定的。而传统倒卖车票是事先囤积车票,在寻找到需求者的情况下,经过讨价还价,再将车票出卖给不特定的人。


2019年11月4日,南昌昌北机场。仲若辛律师到达南昌,次日会见刘金福。


五、实名制下,倒卖车票罪已无存在空间


倒卖的本质是一种投机行为,倒卖所具有的投机性特征意味着行为人是通过控制市场上某种物品的供给而实现牟利,即以控制物品数量来提高商品价额。这种物品从现行刑法的规定上,一般被认为是市场上限制或禁止流通的物品,必须由国家统一管理或者由国家授权其他单位或个人代理。火车票就是这样的商品。正是由于与巨大的人口基数相比,国家的交通运输能力相对不足,尤其到了春运等出行高峰,火车票的供求就会明显失衡,也为票贩子提供了可乘之机。票贩子通过占用市场上的优势资源——火车票,大肆提高火车票的价格,使得旅客不得不以高出票面金额许多的价格购买票贩子手中的车票。有偿代购火车票的行为无法实现对火车票数量的控制,不具有囤积火车票的表现形式,因此也就不具备倒卖行为的投机性的特点。(陈帅《实名制下有偿代购火车票行为的法律性质分析—以10元“倒卖”火车票案为视角》《广西政法管理干部学院学报》2013年5月,第28卷第3期,P66-70)


在火车票实名制之后,由于需要提供身份证件方能购得火车票,使得行为人无法在未取得身份证件的情况下,持有大量火车票。一般情况下,代购人无法操纵市场上的火车票数量,火车票是由代购人代买还是由旅客亲自购买,对铁路部门提供的火车票的数量没有任何影响。


六、代购车票是一种民事代理行为,法律并无禁止


实名制下,代订购车票是源于当事人的委托,根据当事人提供的资料,按照当事人的要求帮助当事人订购票,并协商一致,在订购票成功后收取一定服务费用的行为,是当事人为了方便而自愿、主动委托他人代为订购票的行为,并且订购票成功后行为人按事先的约定收取一定的服务费。虽然行为人在为当事人订购票的过程中,也以获取经济利益为目的,订购票成功后,行为人也能获取一定经济利益,但这种行为与其他出售劳动获取价值的行为没有本质区别,具有民事代理的性质,并且民事代理行为并未禁止有偿代理。行为人未控制车票,不存在倒卖的行为,只是以别人的名义帮助他人订购车票,本身并不倒卖车票、订购车票凭证,而只是收取订购票的服务费,并没有加价卖出或是为卖出而购买车票、订票车票凭证,其行为既没有让铁路受到损失,也没有损害委托人的利益,不应当以犯罪论处,应认定为一种民事代理行为。


2014年6月25日,最高人民法院《对十二届全国人大第二次会议第4851号建议的答复》也明确提到,代购车票行为实际属于民事上的委托合同关系,所加收的费用是代购人基于委托行为所收取的合法、合理报酬。代购行为对正常的交通运输、社会管理秩序也无不利影响,相反,如您所言,反而有利于压缩网络票贩子的暴利空间,对此类行为不宜处罚,更不宜追究刑事责任。


七、抢票软件并无法律禁止,并不违法


1、最高人民检察院主管、检察日报社主办的《方圆》杂志,曾以《网络加价抢票行为违法吗?》(见习记者李思)为题,采访了对外经济贸易大学法学院教授马特。马特教授认为,“这种行为很难界定为加价销售。”“《关于依法查处代售代办铁路客票非法加价和倒卖铁路客票违法犯罪活动的通知》规定,代售火车票服务费5元封顶。但有偿抢票并非传统意义上的销售关系。它提供的是一种技术服务,收取的也是技术服务费,收取技术服务的费用属于正常的市场交易。目前的法律法规也并没有禁止使用技术和软件进行抢票的规定,这仅仅属于一种技术或商业模式的创新行为,不属于加价销售。


该报道引述了北京志霖律师事务所副主任赵占领观点认为,抢票软件的运营方并没有代售资格,也没有相应的车票票源,只能在接受用户委托之后,通过技术方式插队在12306网站上购票,其法律性质不是火车票代售行为而是代购行为,用户与抢票软件运营方之间是有偿的民事委托合同关系,而目前的法律对此并没有直接的禁止性规定。


2、2018年4月13日《成都商报》刊文,《被收40元“抢票费” 乐山一市民状告抢票软件公司败诉》。对于抢票软件究竟是否合法,又该如何定性,文章采访了一些专家。专家们的观点列举如下:


钟凯(四川省社科院法学研究所副研究员):从功能上看,抢票软件和黄牛没有什么区别,本质上都是利用公共资源的稀缺性,通过有偿服务的方式来帮你获取公共服务资源。但是从法律形式上看,抢票软件和黄牛有很大的区别。“黄牛”不是法律术语,法律上对应的概念是“倒卖车票”,即购买车票并囤积起来,然后再高价出售给别人,这是对火车票本身进行买卖,而抢票软件只是提供一种技术服务使得用户更容易获取到票源,票并不是从抢票软件那里买到的。对于黄牛倒卖车票的行为,在行政法上都有明确的法律规范。但是抢票软件目前尚不能套入现行的法律规范加以管理。针对抢票软件,法律上存在空白。


赵占领(中国互联网协会信用评价中心法律顾问):以前工信部、还有铁路主管部门对抢票软件都做过调查,但直到目前,还没有见到有抢票软件被给予行政处罚。抢票软件提供的服务属于在技术上通过计算机的方式代替人工操作,在软件内输入用户信息,然后连接到12306网站,性质和黄牛倒票不一样。抢票软件的存在确实会对管理秩序造成冲击,但不能据此就认为它构成行政违法。它不是代售,那些针对代售行为的行政法规对其并不适用,因此不能说它违法。


赵万一(西南政法大学民商法学院院长):抢票软件既不是代购也不是代售,就是一个单纯的中介,提供的是中介服务。如果说有什么危害的话,确实会对其他的购票者造成不公平,可能让其丧失购买机会。但是只有造成了同行之间的不公平才能构成经济法意义上的违法,而且目前我们很难将其界定为违法交易行为。


蒋健(成都律协刑专委秘书长):是否涉嫌犯罪,关键需要评估两点,首先是抢票软件是否对于12306购票系统的正常运行造成影响,其次是抢票软件是否同时危害到了其他购票者的利益。这两点都需要权威机构进行鉴定,而不能用日常生活经验判断。很难说抢票软件是否有破坏计算机信息系统的嫌疑,对这个问题无法人为地解释,无论是公检法部门还是律师,都需要围绕鉴定结果来得出其他观点。


八、实名制下的代购行为不符合倒卖车票罪的构成要件


首先,从侵犯的客体来看,倒卖车票罪不仅扰乱了车票的销售市场秩序,还破坏了国家对车票的管理制度。而实名制下的代购行为是人们为了节约时间节约金钱或为了便利而主动委托他人的行为,是当事人双方基于自己真实的意愿而实施的行为,且这种行为并未被法律所禁止,因此是一种合法的行为。这种行为既没有损害到公民购票的权利,也没有扰乱车票的市场销售秩序,更不可能破坏国家对车票的管理制度。刘金福的行为不符合倒卖车票罪的客体特征。


其次,倒卖车票罪的客观方面表现为先购入车票后出售的行为。在实名制下,火车票是特定物,上面记载着旅客的信息,只有票、证、人三者一致,持票人才能进站上车,他人是无法使用该车票的。代购人基于事先约定为他人购买车票,从订票成功之时火车票的所有权人就是旅客本人,整个过程中火车票的所有权并未发生转移。也即,就实名制下代购火车票而言,这是一种只有买进而无卖出的行为,这样倒卖实名制火车票就无从谈起。被告人出卖的只是上网购票的服务及条件,对方给付的对价是在购票过程中的服务费,而车票本身并没有加价转让。所以,被告人的行为不符合倒卖车票罪的客观方面特征。


从交易对象是否特定来看,倒卖车票罪的特征之一是交易对象具有不特定性,即行为人在囤积车票时并不知道车票的所有人或使用人是谁,在寻找到需求者的情况下,经过“坐地起价”“讨价还价”,再将车票出卖给不特定人。而实名制下代购火车票的行为是基于合同双方合意、协商的结果,委托人和受托人都是特定的,代购人系为特定的委托人购买车票。


实名制之前,火车票是不记名的,并不具有较强的人身依附性,买票人和持票人都可以成为合法的所有权人,倒卖车票的行为人只要拿到了车票就可以凭借持有车票的优势高价卖出,以牟取非法利益。这样,火车票尤其是春运期间的火车票便是一种稀缺的资源;持有稀缺的火车票,就使得持有者占有一种优势地位,其凭借优势地位,可以肆意抬高火车票价格,牟取非法利益。但自推行火车票实名制后,火车票具有极强的人身依附性,其所有权从未转移给代购车票人,而从始至终都属于购票人。代购人只是基于购票人的事先委托而进行定向代购,其行为是一种民事代理行为。而代理既可以是有偿的,也可以是无偿的。有偿还是无偿,属于民法意思自治的范围,由当事人决定。因此,帮助他人购票的行为属于民事代理行为,无论是有偿还是无偿,都不应该上升到刑事或行政领域进行定罪处罚。(王志祥,李永亚,张园园《关于佛山代购火车票案定性的思考》《铁道警官高等专科学校学报》2013年第61期,P62-66)


2020年1月8日,南昌昌北机场。仲若辛律师赶到南昌,准备参加第二天的开庭宣判。


九、刑法为什么没有规定倒卖机票罪


车票实名制后火车票上开始记载旅客的本人身份信息,这就意味着实名制后的车票已经成为特定物,除却旅客本人外,他人根本不可能使用该张车票,行为人自然也就不可能先取得该张车票的所有权,再将其加价转手倒卖于不特定人。一言以蔽之,实名制下车票根本不可能被倒卖。刑法为什么没有规定倒卖机票罪,很重要的一个原因就是因为机票实行的是实名制,理论上根本不存在被转手倒卖的可能。(高艳东、祁拓《互联网时代倒卖车票罪的规范解读—有偿抢票服务入罪论》《浙江社会科学》2017年第11期,P42-52)


十、代购行为有益无害,追究刑责不符合立法目的


低价有偿代购实名制火车票行为,不仅丝毫无损铁路客运票源之公平分配秩序,还有利于实现火车票按需分配,使得大量廉价硬座票及硬卧票流向需求量最大的普通客运群体,从而达到铁路客运资源的最佳配置。低价有偿网络代购实名制火车票行为不仅没有社会危害性,其正面效应也是不容小视。至于代购人收取的微不足道的“服务费”,也应理解为合法民事代理行为所必须的酬金。因为从制度经济学角度而言,免费投入人力物力去做好事,显然不具有长期性,而只有在具备一定经济补偿的情况下,代理行为则有动力,也能更加持久。因此,将此种有益无害之行为作为倒卖车票罪处理,无异于抱薪救火,与倒卖车票罪之立法目的背道而驰。(王立志《低价网络代购实名制车票需要入罪吗?》,《法学》2013年第13期,152页)


《刑法》227条设置“倒卖车票罪”的立法目的有两个:一是维护国家车票管理秩序的稳定;二是确保车票公平合理分配。而且两个立法目的之间仍然存在着递进关系,维护国家车票管理秩序的稳定正是为了实现车票公平合理分配。2012年我国实行了火车票购票实名制以后,购票技术上的改进几乎杜绝传统的火车票倒卖行为。事实上,行为人以购票人实名代为网络购票,与购票者之间形,成一种既合法律形式又合法律精神的民事代理关系,根本不具有传统倒卖行为的性质,也就谈不上破坏火车票的管理秩序。而且,“倒卖车票罪”的立法目的与“实名制购票”技术的改进目的正是为了建立合理的购票机制,实现车票的公平合理分配,尤其是保护购票信息不畅通以及购票渠道不灵活的社会成员购票权利,而网上代理购票恰恰促成了上述两个目的的实现,理应是立法者所认可和鼓励的行为。然而,此案中司法人员过于追求法律规范的文本意义,忽视了法律规范的立法目的,造成了司法活动的绝对形式主义倾向。(尹晓闻《刑事司法对刑法规范的价值判断—从“实名制下替人购火车票案”谈起》,《北华大学学报(社会科学版)》第15卷第6期,P117)


十一、刑法学界普遍认为代购行为不构成犯罪


刑法学家张明楷教授认为,为特定他人代购车票而收取代购费用的,不成立倒卖车票罪(张明楷.刑法学(第4版)[M].北京:法律出版社,2011.753.)。很多学者意识到了司法机关对倒卖车票罪的过严理解:中间人持乘车人的有效身份证件替乘车人代购车票的行为,当然是合法行为,仅因增加了“有偿性”便成为犯罪行为,过于苛刻。


十二、南昌铁路运输检察分院检察官也认为代购行为不构成倒卖车票罪


郭丹鹏(南昌铁路运输检察院)《网络实名制购票后倒卖车票罪案件的司法认定》(《中国检察官》2013年第8期,P18-19)、《实名制购票情况下倒卖车票案件的法律规制》(2016年9月19日,《人民检察 铁检版》2014年第2期,见于南昌铁路运输检察院官网)认为,我国刑法之所以规定,对倒卖车票行为予以打击,主要是因为该行为有严重的法益侵犯性。对于铁路运行部门来说,运能的局限性,决定了车票供应的有限性。在一定时期,这种极其有限的社会公共资源,如果被一些利益熏心的不法分子所控制,就会直接加剧车票供求关系紧张的矛盾,从而产生更多、更为严重的社会现实问题。


在实行实名制网络购票后,倒卖车票状况,从制度层面上得以根除。首先,由于推行实名制购票,每张车票所对应的是每位出行旅客的真实身份信息。这就使得囤积后倒卖车票的行为,失去了生存的土壤。其次,倒卖车票罪中的“倒卖”一词是指买入后再卖出的行为。按照通常含义的理解,是在一张票上产生两个所有权的转移过程,即第一次车票所有权是从铁路运输部门转移至实施倒卖车票的行为人(俗称“票贩子”或“黄牛”)之手。第二次所有权从“票贩子”到旅客手中。而实行实名制购票后,要求订购车票时,票面上所记载的旅客信息与出行旅客本人的身份信息完全相符。也就是说,该车票所有权从始至终将只发生一次变动,即从铁路部门到旅客手中。行为人实施订票后,再加价将火车票出售给旅客的行为,并不符合“倒卖”的本质特征。


作者认为,在两高关于倒卖车票新的司法解释尚未出台之前,对于在实行实名制网络购票后出现的有偿代购车票的行为,并不能认定为倒卖车票罪。


十三、检察官或者最高人民检察院官方媒体观点普遍认为代购车票行为不构成犯罪


1、聂生奎(黑龙江伊春市人民检察院检察长)《实名制下代购火车票一律以刑法规制?》(检察日报2013年5月27日第03版)认为,代购车票的行为实质是根据旅客的身份信息,为旅客从事火车票的预定和收取事务,其从售票部门将车票取出,是为乘车旅客代行的劳务行为。车票本身标有旅客的身份信息,其合同之债的权属从订票时起已归属于旅客,法律上的权利义务已经确定,行为人只是代行买票、取票而已,不属于买卖行为,而明显属于民事代理行为,也没有违反有关的法律规定。


2、最高人民检察院主管、检察日报社主办的正义网刊发李建文章,《实名制下有偿代购车票的行为不宜认定为犯罪》(2018年8月15日)认为:首先,实名制下代购车票的行为不具备法益侵犯性。刑法的目的在于保护法益,倒卖车票罪被规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中,由此我们不难推导出立法者规定本罪的目的在于确保车票售购过程中的景然有序。倒卖车票行为的危害在于行为人每取得一张车票其他旅客就失去一次以正常价格购买的机会。问题在于,自2011年6月1日起我们国家火车票开始实行实名制。代购行为如欲成功首先必须得获得其他意欲出行旅客的身份信息,之后再以获得的他人身份信息去登录12306网站,以一名普通旅客的身份去和其他旅客一样不停地刷屏竞争,才能买到自己想要的车票。此种情况下,代购人不过是通过网络排队的形式代他人订购车票。出售车票的依然是铁路部门,购买的方式依然是网络排队。这种做法并没有剥夺他人在网络上以正常价格购买车票的机会,没有任何一条法律禁止公民可以在网上代他人购买火车票。


其次,实名制下代购车票的行为并不能被评价为倒卖。1999年9月6日最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》只是说明倒卖车票的行为如果达到上述数额即应定罪,但什么是倒卖?上述司法司法解释并未作出规定。根据《现代汉语词典》的解释,所谓倒卖是指低价买进,高价卖出的行为。正因为如此,刑法理论一般认为倒卖车票罪中的倒卖应是先购入后出售的行为。为特定人代购车车票而收取代购费用的,不成立本罪。这就意味着,倒卖车票行为成立的前提是行为人先取得车票的所有权,之后再将其加价售于不特定他人。亦即,先买后卖,转手售于不特定他人是倒卖车票行为的本质特征。问题在于,车票实名制后火车票上开始记载旅客的本人身份信息,这就意味着实名制后的车票已经成为特定物,除却旅客本人外,他人根本不可能使用该张车票,行为人自然也就不可能先取得该张车票的所有权,再将其加价转手倒卖于不特定人。一言以蔽之,实名制下车票根本不可能被倒卖。刑法为什么没有规定倒卖机票罪,很重要的一个原因就是因为机票实行的是实名制,理论上根本不存在被转手倒卖的可能。本案中,叶某夫妇的行为不过是为多个特定他人代购车票,并非以自己名义购进后再出售给不特定人,自订票成功之时火车票的所有权始终属于旅客,不存在火车票所有权发生转移的情形,当然也就不可能成立倒卖车票罪。


3、《检察日报》2014年2月19日第03版,发表牡丹江铁路运输法院王久毅《违法代购火车票行为的认定和处罚》认为,在自由交易市场,火车票实行实名制的情况下,不存在“倒卖”的行为,只存在代购行为。所谓的代购,是指代理人受委托人的委托,以委托人的名义按委托人的要求代购火车票,并由委托人支付购票款向代理人支付约定的手续费或报酬的行为。倒票也好,代购也好,是否违法犯罪不能仅以营利或者牟利为目的作为判定标准。因为在市场经济条件下,各种经济活动都以牟利为目的,关键是这种行为合不合法。当前,网络销售是铁路企业新开辟的一种售票方式,公民网购也是一种合法的购票方式。根据民法通则第63条规定:“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。”第64条规定:“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权,”第65条规定:“民事法律行为的委托代理,可以用书面形式,也可以用口头形式。”代购车票是一种民事代理行为。即经过双方当事人合议和约定,以委托人的名义购票,采取合法的购票方式支付票额,转交委托人,并收取适当、合理的劳动报酬的行为。


4、2017年1月4日,正义网文章《有偿购票,没必要一棍子打死》,作者郑博超认为,对平台购票有偿服务,没必要一棍子打死。


首先,网络平台提供有偿购票服务,是有其合理性的。在没有网络购票平台的时代,群众购买火车票有两种合法途径:一种是直接去火车站购买;另一种是就近到有资格的火车票代售点购买。代售点存在的主要意义,就是为群众购票提供便利。进入网络时代,铁路系统开通了12306网上订票系统。特别是随着移动终端和网络消费的火热,一些更具服务意识、更懂网民心理的网络平台(如旅游网站、电商平台、微信客户端等)开通了接入12306的订票端口,甚至提供了越来越多的便利网民的服务功能。另一方面,很多网民逐渐习惯通过自己熟悉的网络平台接入包括12306在内的提供生活服务的官方平台,并且享受平台提供的便捷服务。从市场经济的角度来说,商业网络平台提供便民服务,收取合理的渠道和中介费用,符合市场规律,既有方便群众的积极意义,也适应了新媒体时代的发展趋势。


其次,有偿代购火车票未必违法。购票实名制并未要求旅客必须亲自动手购票。只要提供真实合法的个人信息,符合铁路部门对实名购票的要求,旅客委托他人代购火车票并不违法,也不违反一人一票的规定。如果允许平台商代顾客订酒店,又有什么理由禁止平台商替客户订车票呢?


事实上,在火车票不紧张的平时,网络平台有偿代购火车票已经获得很大的发展,比如,很多人平常出行时已经习惯了通过携程网等代购平台购票。只不过,春运期间一票难求的客观现实,促使代人抢票这一行为有了市场,有暴利可图,因此也易刺激不法分子浑水摸鱼。有偿抢票之所以广受责难,关键在于一些抢票的手段涉嫌违法。比如,有的不法分子借用他人的身份资料大肆囤票,造成票源紧张;有的使用管理部门禁止使用的“抢票软件”;有的借票源紧张随意加价,牟取暴利;有的甚至打着帮人抢票的名义诈骗钱财,等等。但不能因为有偿代购车票市场存在乱象,就简单粗暴地封杀了之。


新兴领域在发展初期容易滋生乱象,也容易成为不法分子趁机牟利的温床,这一点并不奇怪。应对办法,也不外乎两手:一是规范,二是打击。规范就是告诉大家怎么做是合法的。打击就让越过法律界限牟取不义之财的不法分子受到法律的惩处。对待新生事物,一棍子打死,不是好办法;划清法律界限,用法治引导发展,才是正道。


5、2017年1月5日,正义网微信公众号刊发文章《“有偿抢票”是不是黄牛?这个问题值得聊一下》,其中,以《检察日报刊文谈网络平台有偿购票:未必违法,有合理性》引用了一篇《检察日报》的文章。文章采访两位律师认为:①网络平台提供有偿购票服务,实际是提供有偿代理服务,即网络平台代理购票者买票,并收取报酬。这种代理关系并不违反法律禁止性规定,网络平台只要不是采用非法的购票方式,就不存在违法的问题。②有偿购票是一种服务行为,这是符合市场发展规律的,有其合理性。提供服务是有成本产生的,收取一定费用也符合市场逻辑。


十四、因法无明文禁止规定,很多抢票平台事实上并未作为犯罪处理


刘卫红、张翼翔、尹冰艳《第三方网络平台售票行为的法律规制与完善》(《铁路运输与经济》第41卷第2期,P109)认为,与刘金福从事同样业务的携程网、飞猪网、高铁管家等软件均是利用第三方软件抢票,很多旅客为提高成功率往往会同时在携程网等下单,在携程网抢票则会以加速包、加油包等形式收取费用(10-20元/个)。对于邮政企业收取相应的快递费以及携程网、飞猪网等第三方抢票网站以加油包、加速包等形式收取相应费用的行为没有认定为犯罪,那刘金福代购车票收取劳务费的行为也不应认定为犯罪。


据了解,目前尚未有对第三方网络平台售票行为追究法律责任的案例。


2020年1月9日上午,南昌铁路运输中级法院。刘金福案即将在这里二审公开宣判。


十五、刘金福的代购行为不构成非法经营罪


《刑法》第225条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”由此可见,构成非法经营罪,不仅要求实施违反国家规定、扰乱市场秩序的非法经营行为,还要求非法经营行为达到“情节严重”的程度。


“违反国家规定”是一个行为构成非法经营罪的必要条件。根据《刑法》第96条的规定,“违反国家规定”是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”这表明,违反部门规章、地方性法规等都不可被认为属于“违反国家规定”。


辩护人注意到,2000年2月14日国家计委、铁道部发布《关于规范铁路客票销售服务收费有关问题的通知》(其中第2条、第3条的规定,铁路运输企业以外的其他社会经济组织或个体工商户,经铁路主管部门(铁路局或铁路分局)批准,并在当地工商行政主管部门注册登记开办的铁路客票代理销售点,代理销售铁路客票,可收取铁路客票销售服务费。其收费标准每张客票最高不得超过5元。),2006年1月27日,铁道部、发展改革委、公安部、工商总局四部门联合发布《关于依法查处代售代办铁路客票非法加价和倒卖铁路客票违法犯罪活动的通知》铁办函[2006]81号。但是,国家计委、铁道部是国务院下属的部委,而非国务院,因此上述通知并不属于刑法意义上“国家规定”的范畴,在刑事审判中并不具有适用效力。而其他的诸如《铁路法》等法律法规也只是规定了国家铁路的旅客收费标准由国务院铁路主管部门规定,而并未对代办的专营资格以及价格明确作出规定。所以,被告人刘金福的代购行为,不具备非法经营罪的成立所必须具备的“违反国家规定”这一条件。


十六、司法实践中的无罪案例


1、海拉尔铁路运输检察院《不起诉决定书》(黑海铁检刑不诉[2015]1号)(内容从略)


2、哈密铁路运输检察院《不起诉决定书》(哈铁检公诉刑不诉[2019]2号)(内容从略)


结语


刑事司法对犯罪行为的认定以及正义、公正与秩序的价值追求,不应该完全是“公式化”的法律条文的解析和专业化的逻辑推理,而应该符合公众普遍的价值预期。“公式化”的司法判断必然造成形式的违法性取代实质的违法性。


因此,“有必要以人道主义为基础,慎重、谦抑地适用刑法。刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象,只限于在必要的不得已的范围才应该适用刑罚。”火车票实名制以来,所有购票者必须以实名方式购票,并且在高度发展的网络技术条件下,购票人在规定的时间内只能以真实姓名和身份证号购买有限数量的车票,倒卖火车票的行为几乎被科技化的手段所阻断,委托购票行为已经完全不具有“倒卖车票罪”的社会危害性和危害程度。


综上,请二审法院依法改判刘金福无罪。


辩护人:北京观韬中茂(南京)律师事务所


律师   仲若辛


二〇一九年十一月三十日


2020年1月11日,刘金福获释后给辩护人发来信息。


办案心得


1、刘金福的刑期从一审判决的一年半到二审改判为11个月,说明我们的二审辩护工作取得一些成效。这是值得庆幸的。尤其是刘金福得以在春节前释放,得以回家与家人一起过个团圆年,让我为之一悦。


2、遗憾的是,刘金福二审未能获得无罪判决,出乎我的意料。没想到刘金福案件最终会以这种实报实销的方式结束。二审期间,有传言说法院准备以非法经营罪给刘金福定罪。我们立即完善辩护意见,提出刘金福行为亦不构成非法经营罪,堵住这一缺口。


3、办理本案过程中,我们查阅了大量的学术论文,令我们欣喜的是,学界普遍认为,实名制下的倒卖车票行为不构成犯罪。将这些学术观点引入辩护词,使得辩护意见更加有力。


4、在以往的辩护工作中,我们一直注重类案检索。刘金福这个案件,我们也检索到多份无罪判例,这些判例增强了无罪辩护意见的说服力。刘金福释放半年后,2020年7月,最高法院出台《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》,更多律师开始注意类案检索。


5、戏剧性的一幕是,我们检索到南昌铁路运输检察院郭丹鹏检察官的两篇论文,一篇是《网络实名制购票后倒卖车票罪案件的司法认定》,发表在《中国检察官》2013年第8期,另一篇是《实名制购票情况下倒卖车票案件的法律规制》,发表在《人民检察 铁检版》2014年第2期。上述文章也登载在南昌铁路运输检察院官网。文章认为,在实行实名制网络购票后的倒卖车票行为,不符合倒卖车票罪的犯罪的构成要件。也就是说,南昌铁路运输检察院的官网文章,或者说南昌铁路运输检察院的检察官也认为刘金福是无罪的。法庭辩论时我们提到上述文章,出庭检察员回应说,那是该检察官个人观点,不代表该检察院。


检察官郭丹鹏文章登载在江西省南昌铁路运输检察院官网。


6、二审判决后,有一位曾经撰写相关文章、支持无罪观点的检察官表示,刘金福案是一个错案,他以后将辞职做律师,愿意免费代理刘金福申诉。






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