2019年11月30日，刘金福代抢火车票案二审开庭，庭审直播截图。
▍文 邓庆文
▍来源 公众号辩护人Defender
2019年9月17日，饱受争议的江西刘金福倒卖车票案在南昌铁路运输法院宣判，30岁的刘金福因倒卖车票罪一审被判有期徒刑1年6个月，并处罚金124万元，没收犯罪所得31万元和犯罪工具（包含电脑和手机）。一审获刑后，刘金福提起上诉。仲若辛、张进华律师接受委托，担任其二审辩护人。2019年11月30日，本案二审在南昌铁路运输中级法院公开开庭审理并网上直播。庭审持续两个半小时，检辩双方针对刘金福有偿代人抢票的行为性质及其是否构成犯罪等问题产生激烈争辩。法庭宣布本案将择期宣判。
收取佣金帮人实名抢火车票
江西刘金福一审获刑1年6个月
刘金福，江西井冈山人。初中毕业后刘金福一直在外地打工，2017年回到家乡，陪伴年事已高的父母。为了谋取生计，刘金福开了票务工作室，替人在网上实名抢购火车票。
据警方通报，赣州铁路公安处打击票贩小分队2019年2月初通过网络巡查发现有人在网上发布购买火车票的信息，民警分析判断可能有人利用网络收集旅客身份信息订、取火车票后高价倒卖。警方锁定了刘金福，后将其抓获。
赣州警方抓获刘金福的现场。来源：赣州网警巡查执法官方账号
2019年3月19日，刘金福以涉嫌倒卖火车票罪被逮捕。
2019年9月10日，江西刘金福倒卖车票案一审在南昌铁路运输法院公开开庭审理。南昌铁路运输检察院起诉指控，2017年7月，刘金福以1500～4500不等的价格在网上购买抢票软件，以30元/万个的价格购买“打码”，以2740元的价格购买了12306网站实名注册账号935个，用于在12306网站上进行抢票操作。此外他还购买了两部手机，用于接单和打广告。抢票成功后，刘金福根据所抢购火车票的车次、乘车时段及运行到达车站等不同情况，向购票人分别收取50元到200元不等的佣金。从2018年4月至2019年2月，刘金福先后倒卖火车票3749张，票面数额123万余元，获利31万余元。
2019年9月17日，本案在南昌铁路运输法院宣判。法院一审判决认为，刘金福行为已构成倒卖车票罪，判处刘金福有期徒刑一年六个月，并处罚金124万元，没收犯罪所得31万元和作案工具、手机和电脑。刘金福对此判决不服，提起上诉，要求改判无罪。
一审宣判后引争议
二审辩护人申请取保候审未被批准
该案一经宣判，引起社会广泛关注和讨论。多名刑法学家认为，实名制下倒卖车票罪应予废除，刘金福依法不构成犯罪。其中，中国政法大学阮齐林教授接受华商报记者采访时表示：“不记名的车票，如果买来加价卖出，就是倒卖车票；如果是记名的，是事先委托，帮忙上网订票抢票，就不该被判刑。”西北政法大学教授冉巨火接受记者采访时认为：“实名制下倒卖车票罪应予废除，因为实名制下代购车票的行为不具备法益侵犯性。”
一审判决后，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师仲若辛和辽宁京桥律师事务所律师张进华接受委托，担任其二审辩护人。通过查阅卷宗材料，会见上诉人刘金福，两辩护人均认为，一审判决刘金福倒卖车票罪属适用法律错误，刘金福的代购行为依法不构成犯罪。
2019年10月11日，两辩护人向南昌铁路运输中级法院提交《变更强制措施申请书》，申请将刘金福取保候审。申请书指出，“刘金福二审依法应改判无罪，故不应继续羁押”、“二审法院对刘金福取保候审，不至于发生社会危险性，也体现司法人道关怀”。令人遗憾的是，南昌铁路运输中级法院未批准该申请。
2019年11月6日，仲若辛和张进华律师前往江西省检察院南昌铁路运输分院，面见刘金福倒卖车票案主办检察官，表达无罪之观点并提交书面辩护意见。
11月30日本案二审开庭
检辩双方对是否构成犯罪产生激烈辩论
（一）出庭检察员认为构成倒卖车票罪
2019年11月30日，刘金福倒卖车票案二审在南昌铁路运输中级法院公开开庭审理，检辩双方针对刘金福有偿代人抢票的行为性质及是否构成犯罪激烈争辩。刘金福在庭审中表示，他对利用软件抢票没有异议，但对于此行为是否违法并不清楚，他认为如果他违法，那携程等第三方平台的抢票软件也涉嫌违法。
出庭检察员认为，关于携程等第三方平台的购票行为是否构成犯罪与刘金福行为入罪没有关联。刘金福在抢票过程中使用了抢票软件，并收取费用牟取经济利益，具有倒卖车票的主观故意。而且，刘金福实施了倒卖车票的客观行为。虽然生活中常见的倒卖车票是先倒入车票，但倒入只是表面的构成要件，卖才是本案的实行行为，其核心就是高价变相加价。
本案中，刘金福没有出售火车票的资质，他应当遵守12306网站上对于售票业务的相关规定，即只能收取5元手续费。然而，刘金福每张收取50元至200元的费用，明显超出了正常的劳务费用范畴，其行为是披着民事合法外衣倒卖火车票行为。其倒卖火车票3749张，涉案票面金额123万余元，非法获利31万余元，属于倒卖车票情节严重。
此外，出庭检察员指出，刘金福通过抢票软件，多账号登录、不间断进行的抢票行为，侵害了国家对火车票的管理秩序，破坏他人的公平购票权，增加了12306网站负担，具有社会危害性。与传统黄牛相比，尽管借助工具、倒卖手段不同，两者在倒卖火车票的动机和目的上没有差别。且因为其使用了网络技术手段，效率更高，危害更大。
刘金福倒卖车票案二审辩护律师张进华（左）和仲若辛（右）
（二）两辩护律师均做无罪辩护
刘金福的二审辩护律师仲若辛则认为，实名制下的代购行为不符合倒卖车票罪的构成要件。首先，从侵犯的客体来看，倒卖车票罪不仅扰乱了车票的销售市场秩序，还破坏了国家对车票的管理制度。而实名制下的代购行为是人们为了节约时间节约金钱或为了便利而主动委托他人的行为，是当事人双方基于自己真实的意愿而实施的行为，且这种行为并未被法律所禁止，因此是一种合法的行为。这种行为既没有损害到公民购票的权利，也没有扰乱车票的市场销售秩序，更不可能破坏国家对车票的管理制度。
其次，倒卖车票罪的客观方面表现为先购入车票后出售的行为。在实名制下，火车票是特定物，上面记载着旅客的信息，只有票、证、人三者一致，持票人才能进站上车，他人是无法使用该车票的。代购人基于事先约定为他人购买车票，从订票成功之时火车票的所有权人就是旅客本人，整个过程中火车票的所有权并未发生转移。被告人出卖的只是上网购票的服务及条件，对方给付的对价是在购票过程中的服务费，而车票本身并没有加价转让。所以，刘金福的行为不符合倒卖车票罪的客观方面特征。
仲若辛律师还特别指出，车票实名制后火车票上开始记载旅客的本人身份信息，这就意味着实名制后的车票已经成为特定物，除却旅客本人外，他人根本不可能使用该张车票，行为人自然也就不可能先取得该张车票的所有权，再将其加价转手倒卖于不特定人。刑法为什么没有规定倒卖机票罪，很重要的一个原因就是因为机票实行的是实名制，理论上根本不存在被转手倒卖的可能。
刘金福的二审辩护律师张进华同样为其做无罪辩护，他提出，刘金福利用软件替人抢票的行为是替人“代购”，非“代售”。实名制下，整个购票流程，都是刘金福利用实际乘客的真实身份信息登入铁路官方12306网站进行抢票。乘客购买火车票的行为其实就是与铁路公司签订乘客运输合同的行为。买卖双方，自始至终都是乘客与铁路公司，这中间没有发生主体的变化。乘客自己也是这样买，刘金福相当于中间的传递手，帮助乘客购买车票，这种行为就是一种乘客与刘金福之间的民事委托代理行为，就是所谓的“代购”，而不是帮助铁路公司“代售”。这与刑法意义上的“倒卖”是有根本性区别的。
张进华律师还认为，刘金福在“代购”过程中，收取了一定比例的佣金，这符合市场规律，刘金福可以选择收钱，也可以选择免费提供帮助，这属于市场调节和道德约束范畴，刑法目前没有条文对此加以限制。另外，还有一些代购行为是刘金福免费做的，没收取任何费用；甚至于，有的时候，刘金福被乘客欺骗，帮人垫付购票款后，没收到相应票款，不但没有挣取佣金，还搭进车票钱，这与倒卖车票具有明显区别。刘金福与铁路公司没有任何隶属关系，根本无法控制票源的多少与有无。因此，不能把刘金福的行为视为“代售点”行为，不能用火车“代售点”最高只能收取5元加价的限制来约束刘金福这种“代购”行为。
张进华律师特别指出，同刘金福代购车票类似的加价抢票软件，目前市面上至少有50家，包括携程，腾讯、阿里巴巴、高铁管家、飞猪等软件，都在帮人加价抢购车票。他们的加价幅度也远远超过铁路公司规定的“代售”最高加价5元的标准，故他们也不可能是获得铁路公司的许可和授权的“代售点”，同样是和刘金福一样的“代购”行为。刘金福在一审过程中，将以上信息举报到公安部，但赣州铁路公安处的回复是，尚未查实。在此不讨论其他公司是否违法犯罪，但这种选择性执法，值得注意。
庭审持续两个半小时，法院表示将择期宣判。
刘金福倒卖车票案二审辩护律师仲若辛（左）和张进华（右）
针对有偿抢票行为
亟待出台相关规定予以规范
刑法第227条第2款规定了倒卖车票、船票罪，这是专门针对车票、船票利益保护的罪名，有着特殊的时代背景和适用条件。随着火车票实名制的实行，个人信息和车票信息被特定化，火车票逐渐失去了倒卖的基础，因此倒卖火车票的行为应被重新审视。此外，随着经济的发展，市场上涌现出一大批第三方抢票平台。这些网络抢票平台通过电脑程序，对12306网站的不断刷新和监控，一旦有人退票，抢票软件能立即发现，并迅速抢到。购买者只要加付一定费用，平台即可帮忙抢到火车票。
对于第三方平台提供的这种抢票服务，一直是备受争议的。有市民觉得很方便，别人提供了技术收取一定的费用合情合理；也有市民认为，抢票软件的存在，使得不愿购买抢票套餐的人更难买到车票，扰乱了正常的购票秩序，与倒票的“黄牛”无异，应该予以禁止。
之前国家有出台相关规定，火车票代售点的服务费是5元封顶，加价或变相收费属于价格违法。但网络抢票并不属于代售，而是通过消费者授权其使用12306账户和密码，利用技术优势，替付费用户先人一步购得车票，并非囤票倒卖，这更类似于提供中介服务或者技术服务而收取的服务费。
然而，对于当前互联网第三方平台的有偿抢票服务的性质以及是否违法，有关部门还未予以明确界定，这仍属于模糊地带，所以法律也无明确禁止。通过第三方软件代抢火车票究竟是否触犯刑法，专家意见不一，在实践中，执法者也有不同的观点。因此，笔者认为，在没有明确法律规定的情况下，有必要以人道主义为基础，慎重、谦抑地适用刑法。刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象，只限于在必要的不得已的范围才应该适用刑罚。
但不可否认的是，这些网络平台的抢票打破了原本的购票平衡，一定程度上扰乱了购票秩序，给其他消费者带来了不公平。新兴领域在发展初期容易滋生乱象，也容易成为不法分子趁机牟利的温床，这一点并不奇怪。因此，对待网络第三方平台抢票软件这种新生事物，国家有关部门应该加强监管，同时也应当出具相关规定，划清法律界限，用法治引导发展。
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