南大教授孙国祥：事后知情型受贿如何认定？

来源： 《中国刑事法杂志》     作者: 孙国祥     更新时间： 2018-03-27   

▍作者 孙国祥（南京大学教授、博士生导师）

▍来源 《中国刑事法杂志》2018年第1期

【摘要】由于缺乏严谨细致的刑法教义学论证，学界对司法解释中事后知情型受贿规定的正当性存在着诸多质疑，实务对此类受贿的认定亦掌握不一。以不作为证成事后知情型受贿规定正当性的努力，其路径并不通畅。事后知情型受贿不过是事后受贿的一种特殊形式。国家工作人员与特定关系人存在着利益上的共同关系，特定关系人收受财物一开始具有帮国家工作人员单方面“代收”的性质，国家工作人员知情后不要求退还或者上交，等于事后接受了请托人通过特定关系人“转交”的财物，其传递的信息仍然是职务行为可以被交易的，受贿的故意在接受“转交”财物过程中得以形成。因此，事后知情型受贿的规定并没有偏离受贿罪的刑法教义，也没有背离主客观相统一的刑法原则。实务中，事后知情型受贿中的 “知道”还应包括“推定知道”和“故意不知”；而“退还或者上交”，主要是指国家工作人员有无要求“退还或者上交”。

【关键字】事后知情；受贿；事后受贿；特定关系人

“两高”2016年印发的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（本文以下简称《贪污贿赂解释》）第16条第2款规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”这一规定是现阶段认定受贿案件罪与非罪、共同犯罪以及受贿罪与利用影响力受贿罪的重要界限。从形式上看，即使行为人主观上开始并没有与特定关系人形成受贿的故意，客观上也没有参与收受财物，但根据这一规定，事后知道特定关系人索取或者收受财物而没有要求退还或者上交，说明国家工作人员具有受贿的故意，对国家工作人员应以受贿罪定罪量刑。起草该司法解释的学者在解读这一规定时强调，“本着主客观相一致的定罪原则，该行为能否认定国家工作人员构成受贿犯罪，关键看其对收钱一事是否知情及知情后的态度。”[1]笔者将此种类型的受贿概括为“事后知情型”受贿。理论界对事后知情型受贿的规定诟病颇多，质疑其缺乏根据，实践中对事后知情型受贿的认定也有不同把握。事后知情型受贿能否经得起传统刑法教义理论的追问？是否背离我国刑法长期坚守的行为与故意同在的主客观相统一原则？实务中如何认定事后知情型受贿？这些问题只有在理论上得到妥当的回应，才能解决对事后知情型受贿规定的认识分歧，并在实践中得到正确的认定。本文在对事后知情型受贿理论证成的基础上，对事后知情型受贿的司法认定作厘清。

一、事后知情型受贿的相关理论争议及评述

应该说，事后知情型受贿绝非是司法解释缺乏实践基础的突破性新规定。因为在“两高”印发的《贪污贿赂解释》之前，类似案件就有肯定性的受贿认定。如薄熙来受贿案中，大连实德集团董事长徐明从1999年开始，多次通过薄谷开来（薄熙来妻子）提出请托事项，薄谷开来向薄熙来转达请托事项，相关事项都得到了薄熙来职务上的帮助。2000年，薄谷开来欲购买位于法国戛纳松树大道7号的枫丹·圣乔治别墅，徐明表示由他支付全部房款。后徐明支付了欧元2 318 604.70元（折合人民币16 249 709.18元）购买了枫丹·圣乔治别墅。2002年的一天中午，薄熙来回家时，遇到薄谷开来、徐明正在观看该别墅幻灯片，便共同观看。薄谷开来告知薄熙来该别墅系由徐明提供的资金所购买。虽然没有证据证明徐明支付别墅款事前薄熙来明知，但薄熙来事后知道后没有退还和上交。法院判决认为，被告人薄熙来身为国家工作人员，接受徐明请托，利用职务便利，为相关单位和个人谋取利益，明知并认可其家庭成员收受徐明给予的财物，其行为已构成受贿罪。[2]由此可见，“两高”《贪污贿赂解释》也只是在既有实践的基础上，进一步明确了特定关系人收受财物后，国家工作人员事后知情、认可而没有退还或者上交贿赂的，国家工作人员应构成受贿。不过，理论上对此种情形是否构成受贿以及这一规定是否符合法理则存在着截然不同的评价。

持质疑或否定态度的观点认为，在事后知情的情况下，“虽然此时国家工作人员按照行为人的要求，利用职务为他人谋取了不正当的利益，但是其对行为人的受贿行为并不知情，因此应对行为人以利用影响力受贿罪论处，国家工作人员的行为不单独构成受贿罪或者利用影响力受贿罪的共犯。”[3]否定观点大致有以下理由：（1）事后通谋不成立共同犯罪。从传统的共同犯罪教义学原理出发，认为构成共同受贿，共同犯罪人主观上必须有犯罪的意思联络，这种意思联络应该是事前或者事中联络，“国家工作人员对特定关系人收受他人财物的明知，产生于其为他人谋利的事后，而我国刑法不承认表现为事后通谋的所谓事后故意”。[4]事后联络的情形中，行为与结果之间不存在刑法上的因果关系。[5]进言之，特定关系人收受财物后，犯罪已经完成，仅仅事后知情，至多也就是所谓事后联络，缺乏成立共同受贿的主观意思联络。不能简单地因为国家工作人员对特定关系人索取、收受财物的行为知情以及知情后未退还或者上交，就认定国家工作人员具有受贿的故意，则意味着对存在事后通谋的共同犯罪持肯定的态度，而这显然是违背刑法原理的。（2）国家工作人员对特定关系人收受财物知情后并没有产生退还或者上交的义务。“国家工作人员在知道特定关系人索取、收受请托人财物的行为之后，并不负有特定积极作为即退还或者上交财物的义务。在国家工作人员知道时，特定关系人的行为已经构成利用影响力受贿罪，即使财物后来被国家工作人员和特定关系人共同占有，索取、收受财物行为造成的法律后果也应当是由特定关系人独立承担的，而让国家工作人员承担特定关系人行为的法律后果违背了罪责自负原则。”[6]（3）对结果的默认不能作为犯罪认定。有学者指出，“国家工作人员对‘密切关系人’受贿事实事后知晓并予以认可的，不能作为犯罪处理。……对他人业已实施完毕的犯罪行为及法益侵害的结果予以默认，而没有实施其他行为的，无论如何也不能评价为犯罪，更不能评价为以实行完毕的犯罪行为的共犯进行处罚。”[7]还有学者从责任的角度进一步分析认为，“在国家工作人员对‘密切关系人’受贿事后认可的场合，属于对法益侵害结果的认可，将国家工作人员的这种认可行为评价为受贿罪缺乏责任基础。”[8]

肯定的观点认为，国家工作人员事后知道特定关系人收受财物后未要求退还或者上交的，应当构成受贿。所持的理由主要有：（1）有利于反腐败效率的提高和刑事政策的需要。如有学者指出，“《解释》的规定，从操作性层面来看是解决特定贿赂犯罪中某些事实的证明困难，提高认定事实的效率；从刑事政策的角度来讲，是在十八大以来反腐斗争的新形势下，基于打击贿赂型腐败犯罪的特殊需要。”[9]（2）国家工作人员知情后有退还或者上交的义务。如，有学者指出，国家工作人员自己收受财物的情况下，法秩序不能期待国家工作人员退还或者上交，即不具有退还或者上交的义务。但是特定关系人收受财物国家工作人员事后知道的情况下，法秩序可以期待国家工作人员在知情后退还或者上交，所以国家工作人员事后不予退还或上交的行为，破坏了法秩序合理期待的故意的不作为。[10]也有学者进一步分析，国家工作人员作为身负公共事务管理职责的特殊群体，理应负有更多的附随义务，在知道特定关系人收受财物后，就要退还或者上交，未履行这样的义务，视为国家工作人员有纵容、默认特定关系人受贿的主观故意。[11]

笔者认同肯定说的结论，但并不认同肯定说的分析论证路径。

首先，刑事政策的处罚需求并非解释正当性的充足条件。尽管规定事后知情型受贿的初衷主要是为了解决“国家工作人员利用职务便利为他人谋利，‘身边人’收钱行为的刑事责任问题。”[12]事后知情型受贿的规定确实具有强烈的功利目的即堵漏补缺的刑事政策意蕴。然而，刑事政策上的制裁需求并非司法“事后知情型”受贿证成的充足条件，任何解释的正当性还必须符合刑法基本教义原理并接受其检验。仅具有刑事政策的合理性而无法得到教义学的支持，则解释的正当性就会大打折扣。

其次，尝试将事后知情型受贿建立在国家工作人员知道特定关系人收受财物后具有要求退还或者上交的义务基础上，明显缺乏刑法教义学上的说服力。立足于刑法教义学，肯定和否定事后知情型受贿的观点都不约而同从国家工作人员知情后有无退还和上交义务展开交锋，并得出了截然相反的结论。笔者以为，从党纪政纪对国家工作人员廉洁性要求看，国家工作人员知道其职务行为已经被用作交易，特定关系人收受的财物是基于请托人不法原因给付的贿赂，而且主导该交易的行为人与自己有特定关系的情况下，作为提供不法交易筹码的国家工作人员有义务督促撤销这一交易，而不能纵容和默许。如2016年修订的《中国共产党纪律处分条例》第82条的规定，纵容、默许配偶、子女及其配偶等亲属和身边工作人员利用党员干部本人职权或者职务上的影响谋取私利，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。但党纪毕竟不是国法，党纪中的作为义务来源并不能当然推导出国家工作人员知情后具有刑法上的退还或者上交义务。易言之，并没有通道将这种挺在国法前面的党纪政纪的廉洁性要求提升为刑法上义务。如果司法解释将这种党员干部的一般廉洁性义务随意设定为作为义务，有背离罪刑法定原则之嫌。同时，从受贿罪本身构成要件的设定可以推论，受贿应该是由作为构成（索取或者收受财物），认为不作为也可以构成受贿罪，恐怕也与刑法规定的受贿罪构成要件相悖。正因为如此，肯定说面对否定说义务从何而来和由谁设定的追问，难以做出有说服力的教义学回应。

二、事后知情型受贿是事后受贿的一种特殊形式

如前所述，肯定说试图将事后知情型受贿建立在行为人有退还或者上交义务的路径并不通畅。事后知情型受贿并非不作为的受贿，也无需牵强附会地将不作为引入受贿的行为方式中。在笔者看来，事后知情型受贿，不过是事后受贿的一种特殊形式，应从事后受贿的角度分析和论证《贪污贿赂解释》规定事后知情型受贿的正当性。

事后受贿，是指国家工作人员为请托人谋取利益之时并没有收受贿赂的故意，但事后明知是谋利益的对价而予以收受。事后受贿的受贿性质不但为司法解释所明确，[13]而且已经得到教义学的证成，与我国刑法长期坚守的行为与故意同在的主客观相统一原则契合。[14]事后知情型受贿之所以属于事后受贿的一种形式，可以通过以下分析得到证成。

首先，从法益侵害的角度，特定关系人收受财物后由于国家工作人员知道，升高了法益侵害的程度。受贿罪的本质在于权钱交易，具体而言，受贿罪的法益是国家工作人员职务行为的不可交易性。特定关系人本来没有直接的职务之便可以利用，故无法直接形成受贿罪的法益侵害。但特定关系人可以通过两种途径侵害受贿罪法益：一是利用国家工作人员不知情，间接出卖国家工作人员的公权力；二是通过教唆或者帮助国家工作人员受贿，来实现受贿犯罪的法益侵害。前一种的情况，由于特定关系人是对国家工作人员有影响力的人，在充足利用影响力受贿罪构成要件后，成立利用影响力受贿罪。；后一种情况，则与国家工作人员一起，构成受贿罪的共同犯罪。由此，有学者指出，“利用影响力受贿罪与普通受贿罪具有相同的本质，即都侵犯国家工作人员职务行为的不可收买性，只不过普通受贿罪是国家工作人员直接以权换利，其权钱交易具有直接性。而在利用影响力受贿的场合，……只不过是国家工作人员的权被特定关系人用来换钱，这种权钱交易具有间接性。”[15]

在刑法规定“利用影响力受贿罪”之前，曾有学者主张，“非国家工作人员背着国家工作人员收受财物，并唆使国家工作人员利用职务之便为他人谋利的情况下，即使国家工作人员的行为不构成犯罪，主观上无受贿的故意，非国家工作人员也应构成受贿罪。”[16]如果仅从本质把握的角度看，这种观点不无道理。但法益侵害的性质相同，并不等于法益侵害程度相同。不同的行为主体或者行为方式对同一法益的侵害程度也会有所区别。将特定关系人收受财物直接认定为受贿罪存在着规范适用的障碍：特定关系人毕竟没有国家工作人员的主体身份，同时权钱交易的直接性和间接性所反映的危害程度还是有区别的。在国家工作人员不知情的间接权钱交易场合，国家工作人员的职务行为是被特定关系人“盗卖”，国家工作人员职务行为的不可交易性仍然是值得期待的。即利用影响力受贿的行为与国家工作人员直接受贿并不完全等价，不法程度相对低一些（所以刑法规定的受贿罪和利用影响力受贿罪的法定刑有较大区别）。而当国家工作人员获知自己的职务行为被出卖，特定关系人收受了作为对价的财物，没有要求退还或者上交，实际上默认了权力的出让行为，本来的间接交易也就成为权力与财物直接交易，形成了权钱交易的直接性，业已造成的法益侵害在程度上得以提升。正如有观点分析的，在特定关系人收受财物并影响国家工作人员的场合，由于发生了权钱交易，因此已经对公务行为的纯洁性造成一定的损害。国家工作人员知道后未约束其退还或者上交的，又一次使得社会一般公众对国家工作人员“公务的不可收买性”产生了怀疑，使得原先所侵害的法益进一步陷入“危殆化”，国家工作人员“公务的不可收买性”受到了更为严重的侵害，以此作为其处罚根据是合适的。[17]易言之，国家工作人员知道特定关系人收受财物而没有退还或者上交，从法益侵害的性质及其程度上看，已经与普通受贿罪等价、等值。

其次，国家工作人员知道特定关系人收受财物后不退还和上交，能够表征国家工作人员的受贿故意。应该承认，法益侵害是受贿罪的实质但并非受贿罪成立的充足条件。受贿罪的成立，必须符合现行刑法受贿罪构成要件。事后知情型受贿是否符合刑法第385条受贿的构成要件，是一个无法回避的问题。当然在笔者看来，答案应该是肯定的。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，在不知道特定关系人收受财物的情况下，国家工作人员主观上没有受贿的故意，不构成受贿罪。但当国家工作人员知道特定关系人收受了他人的财物，该财物是自己职务行为的对价时，如果不要求退还或者不上交，则行为的性质发生了逆转。

（1）客观方面，国家工作人员事后知情型受贿同样存在着收受财物的行为。否定和质疑事后知情受贿的观点之一是国家工作人员仅仅是对他人业已实施完毕的犯罪行为及法益侵害的结果予以默认，这一默认无法单独评价为受贿罪的实行行为，进而无法评价为犯罪。这似乎有一定的道理。通常，对他人实施的某种犯罪行为予以默认，确实不能成立新的犯罪。在特定关系人的索取或者收受财物行为完成以后，利用影响力受贿罪已经成立，基于两罪的排斥关系，也就不可能再构成受贿罪。但这种通常的分析路径没有注意到事后知情型受贿的特殊性。在国家工作人员知道特定关系人收受了财物，不要求退还或者上交，并不是单纯的默认，而是国家工作人员从特定关系人手中“收受”了请托人给予的财物。由于国家工作人员与特定关系人本来就是利益共同体，这种利益共同关系决定了特定关系人索取或者收受财物，客观上就可以直接认定为国家工作人员也被动收受了财物，在不知情的情况下，这种收受实际上只表现为特定关系人单方面的“代收”，国家工作人员没有表现出受贿的故意和行为，因而不能构成犯罪。一旦知情，表明国家工作人员对特定关系人“代收”财物的认同，正是这种认同，客观上形成了与特定关系人事实上或者法律上对收受财物的共同占有，或者说，“代收”一旦得到事后追认，在法律上就应当评价为特定关系人将“代收”的财物“转交”，即国家工作人员“接受”转交的财物，因而并没有脱逸受贿罪的客观行为模式。

（2）对特定关系人收受财物的事后知情能够表征国家工作人员具有收受财物的受贿故意，而且这一故意并非事后故意，而是事中故意。有学者直言，“国家工作人员在为请托人谋取不正当利益的行为实施完毕之后，知道特定关系人索取、收受请托人财物且未退或者上交的，不能认定国家工作人员具有受贿的故意。”[18]这种观点具有代表性。有学者进一步质疑指出，行为人履行职务时并不知道自己正在以履职作为他人财物的对价，那么行为人就没有为他人“谋取”利益（但从纯客观来说，行为人的确为他人“取得”了利益），事后行为人意识到这一点，已经不能改变之前事项的性质。行为人这种对结果的事后追认（“事后恶意”）不能弥补已经发生的行为在主观方面的欠缺。[19]传统的共同犯罪教义学立场，共同犯罪建立在共同故意的基础上，共同故意的核心是犯意沟通，而犯意沟通是事前或者事中形成的，仅仅是事后明知，则失去了共同犯罪的成立前提。然而，从受贿罪的保护法益出发，立法所要惩治的不是行为人利用职务上的便利为他人谋利益，单纯利用职务上的便利为他人谋利益一般不会受到刑法的规制（如果为他人谋取不正当利益，有可能构成滥用职权的犯罪），受贿罪所关注的事实是行为人的职务、职务行为有无被出卖抑或用作个人谋利和可供非法交易的筹码；受贿的故意不是利用职务上的便利为他人谋取利益，而是指国家工作人员明知他人给付的财物是职务行为的对价而决意收受。当国家工作人员知道特定关系人“代收”的财物是自己职务行为的对价，没有要求退还或者上交，其传递的信息是职务行为是可以被交易的，本来无偿的职务行为已转为有偿，职务行为与该财物形成了对价。[20]在法律上，可以认为国家工作人员对特定关系人“转交”的财物予以收受（完全可以类比的是，国家工作人员接受请托人的请托，利用职务上的便利为请托人谋利益后，接受请托人通过第三人转交的财物），受贿的故意在接受“转交”财物过程中得以形成，即明知财物是谋利益的对价而予以接受，这是事中故意，而非事后故意。

通过以上分析，笔者的结论是，事后知情型受贿的成立并没有偏离受贿罪的刑法教义，也并没有背离主客观相统一的刑法原则，只不过是事后受贿的一种特殊形式而已。应当指出，国家工作人员与特定关系人具有共同利益关系是事后知情型受贿的客观基础。相反，如果缺乏这种共同利益关系的客观基础，即使国家工作人员知道有人（特定关系人以外的与国家工作人员有密切关系的人）利用自己的职务行为收受财物，也不构成受贿。有论者曾分析认为，“如果国家工作人员期间知晓关系密切人因其履职行为收受财物的事实，则整个事实的性质即发生了转变，即其主观知晓建立了职权和财物之间的直接联系，权钱之间实现了直接交易，国家工作人员便具备了受贿罪的犯意，就是典型的受贿行为。”[21]这种观点将“知道”的对象由“特定关系人”扩大到“关系密切人”，是缺乏认定基础的。“特定关系人”和“关系密切人”是两个不同的概念，后者的范围要宽，司法解释强调的是特定关系人，只有特定关系人才与国家工作人员存在着利益共同关系，如果是特定关系人以外的与国家工作人员有密切关系的人接受请托人的请托，通过国家工作人员为请托人谋取不正当利益，自己收受财物的，国家工作人员知道后没有要求退还或者上交，并不因此构成受贿。因为国家工作人员与非特定关系人以外的有密切关系的人不是利益共同体。

三、事后知情型受贿的司法认定

尽管事后知情型的受贿性质能够得到证成，但其毕竟有别于典型受贿，司法认定仍需要对“知道”和“退还和上交”等关键要素做具体分析。

（一）如何认定“知道”

事后知情型的前提是“知道”。“知道”，本意是指主体对认识对象的了解、知晓。语义上的“知道”，包括了认识的内容和程度。实务中，控辩双方关于嫌疑人、被告人是否“知道”的争议，除了证据上的纷争外，就是“知道”的恰当的定义和范围如何界定，在笔者看来，“知道”的理解不能离开刑事政策上的指导。

1.“知道”的内容

《贪污贿赂解释》明确规定国家工作人员“知道”的内容是，特定关系人索取或者收受了请托人财物，而这一财物是国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益的对价。在实务中，应该包括两种情况：一是相关国家工作人员为请托人谋取不正当利益的行为以及特定关系人收受财物的行为都已经完成，国家工作人员知道特定关系人因此收受财物后没有要求退还和上交；二是特定关系人索要、收受请托人财物尚未完成，在这过程中，国家工作人员知道后不予制止，特定关系人继续索要或者收受的，并且未退或者上交的，则应构成受贿罪。这是因为，行为人明知该财物是其利用职务上的便利为请托人谋利的对价，相当于国家工作人员与特定关系人在实施犯罪中形成了共同收受财物的故意，符合受贿罪共犯的构成特征。

实务中，虽然国家工作人员事后知道特定关系人索取或者收受了财物，但并不清楚收受财物的次数和具体数额，能否作“知道”的认定？有判决认定在国家工作人员不知道具体数额的情况下，不能认定国家工作人员“明知”。如，邵某接受请托人的请托，要求与其有情人关系的国家工作人员范某为请托人投标的工程项目提供帮助，范某利用职务上的便利，为请托人的中标提供了帮助。邵某按约定收受了请托人130万元“中介费”。事后，邵某告知范某请托人给了好处费，请托人“蛮大方”的，但并没有说具体的数额。检察机关以范某和邵某共同受贿罪起诉，辩护人提出范某和邵某不构成共同受贿。法院经审理后认为，“邵某收受好处费的事实，两人事前无通谋，事后邵某也并未明确告知范某其收受请托人贿赂及具体金额的情况，因此，被告人邵某和范某的行为不符合国家工作人员与特定关系人构成受贿罪共犯的构成要件”，法院以邵某构成利用影响力受贿罪定罪处罚。[22]此判决中，裁判的逻辑是，只有国家工作人员对特定关系人收受财物具体数额等明知的情况下，才能构成受贿。但理论上一般认为，“在受贿罪中，行为人作为国家工作人员，对事物的认知能力较强，法律赋予其超出一般人员的注意义务。国家工作人员对请托人向家属送钱数额应当具有一定程度的认知，即数额大概与谋利行为形成对价，基本匹配。只要在合理的认知范围之内，应当认定为受贿罪。”[23]笔者认同这一观点。实务中，国家工作人员对特定关系人收受财物的情况知晓，但并不一定知道收受财物的具体数额，对具体数额是否知晓不应影响受贿的认定。

2.“知道”与“应当知道”

刑法中，“知道”包括了“应当知道”。应当知道，是指根据当时的情状，推定行为人是知道的。特定关系人收受请托人财物后，没有证据证明其将收受财物的情况告诉国家工作人员，但推定国家工作人员应当知道的，能否认定国家工作人员“知道”？对此，理论上有观点认为，“国家工作人员推测情妇等特定关系人获得好处的，不能构成主观上的明知。推测是不稳定的主观状态，在情妇没有告知国家工作人员收钱的情况下，推测的内容变数较大，证据也很难固定。对此种情况往往难以认定受贿。”[24]本文认为，是否“知道”通常就是一种司法判断。既然“应当知道”是指“应当”是“知道”的肯定性司法判断结果，就不应当否定这种主观上“明知”的司法认定。当然，这种推定并非空穴来风，应该具有一定的基础性事实支撑。例如，甲系某市市委书记，乙系甲的情人。乙多次接受多个装潢公司的请托，通过甲的帮助承接了甲任市委书记的相关政府工程的装潢项目，乙根据与装潢公司的约定，获得所谓“中介费”1700多万元。案发后，乙供述称曾经跟甲提到了自己收受“中介费”的情况，但甲在供述中一直称并不知道乙收受财物的情况。对此，不能简单地凭甲的否认就认为不能认定甲是“知道”的，而应根据相关事实做全面分析。甲与乙系多年的情人关系，乙是媒体记者，并不熟悉装潢公司，甲也知道乙在省城购买了数千万元的豪宅，仅凭乙的正常收入，是没有能力购买的。根据这些基础性的事实，应当认定甲是“知道”的，进而认定甲和乙构成共同受贿。

3.故意不知是否认定为“知道”

特殊关系人向国家工作人员转达请托人的请托事项，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，国家工作人员明确向特殊关系人表示，其与请托人之间的其他往来不要告诉他，他也不想知道。事后，特殊关系人收受财物后，没有证据证明国家工作人员是知道的。对此种情况应如何处理？在美国，此种情况立法上称之为“故意漠视”（consciousdisregard）或者故意不知，是指“任何理智的（reasonable）人都能够认识到结果会发生，但是行为人却故意选择不去询问他有理由相信其本人可以查明的情况。”[25]换句话说，故意不知，是指行为人对构成故意的认识因素——明知刑法中某种具体构成要件事实的存在是可以了解的，但却故意不了解，以不明知为由而规避相应的法律责任。为堵塞这一明显的法律漏洞，在美国《反海外腐败法》中，行为人支付给中间人的财物部分被用于腐败支付的情况下，行为人是否被认定为腐败犯罪，取决于行为人是否“知道”该财物用于腐败目的。但“知道”并不等于认识到该情况肯定会发生，如果行为人意识到该财物用于腐败支付有很大的可能性，也就可以确定他“知道”。[26]

笔者认为，将“故意不知”认定为“知道”具有重要的实践意义。特定关系人接受请托人的请托，要求国家工作人员为请托人谋取不正当利益，特定关系人自己收受财物的，国家工作人员知道有请托人和请托事项的存在，虽然现有证据无法证明行为人对特定关系人收受财物是知道的，但既然是特定关系人，其是否收受财物，国家工作人员不难问清楚。许多情况下是心里有数，故意不作确信。此时，只要国家工作人员认识到了特定关系人收受财物的高度可能性，就应当作“知道”认定。

（二）如何认定“未退还或者上交”

1.“未退还或者上交”的理解

“未退还或者上交”是指客观上没能退还或者上交，还是指没有要求退还或者上交？本文认为，因为财物是由特定关系人索取或者收受，通常也是在特定关系人的占有和支配之下，即使国家工作人员知道后要求退还或者上交，特定关系人也未必能够配合。所以，《贪污贿赂解释》中“国家工作人员知道后未退还或者上交”，实际上是指国家工作人员没有要求、督促特定关系人退还或者上交，并不是直接让国家工作人员履行退还或者上交的义务（当然，通过国家工作人员之手退还或者上交也是可以的），只要尽到了要求、督促退还或者上交的义务，即表明国家工作人员对特定关系人收受财物行为并没有认可，并没有与特定关系人形成受贿的故意，即使因为种种原因，特定关系人事实上没有退还或者上交，也不能认定国家工作人员构成受贿罪。

2.客观上“未退还或者上交”但不构成受贿罪的情况

以下几种情况，尽管事实上没有退还或者上交，也不能据此认定国家工作人员构成受贿。

（1）国家工作人员对特定关系人不具有支配力。对于特定关系人收受财物，国家工作人员知道后，要求退还或者上交，但特定关系人不愿意退还或者上交。对此应如何处理，有观点认为，“对行为人‘上交或者退还’行为的认定以其义务履行的程度来加以把握，并不以实际退还的结果来认定是否有受贿的故意。”[27]本文认为，这种一概而论的观点未必妥当。如果是同财共居的特定关系人（如国家工作人员的妻子），收受的财物已经成为国家工作人员与特定关系人共有财物，国家工作人员对财物具有一定的支配力，不能以特定关系人不愿意退还或者上交作为抗辩理由，没有退还或者上交的，国家工作人员应构成受贿罪。而在国家工作人员与特定关系人没有财产上的共有关系的情况下，如，国家工作人员的情人收受了财物，国家工作人员知道后要求退还或者上交，而国家工作人员的情人拒不退还或者上交的，甚至不惜以告发国家工作人员与其情人关系要挟，或者国家工作人员以断绝与其情人关系要求退还，此种情况，国家工作人员与情人本来就是刑法上拟制的利益共同体，并不是财产共有关系，由于国家工作人员对情人占有的财物不具有法律上的支配力，因此，在国家工作人员要求退还而情人不退还的情况下，反映了国家工作人员没有受贿的故意，即使最终财物未退还或者上交，也不宜构成受贿罪。

（2）国家工作人员要求特定关系人退还或者上交，特定关系人应允但事后并未退还或者上交的。国家工作人员知道特定关系人利用影响力收受了财物，要求其退还或者上交，特定关系人当时也答应退还或者上交，但事后并没有退还或者上交。对此，学界一般认为，如果特定关系人通过国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人大量财物后告诉该国家工作人员，国家工作人员知道后责令其退还，特定关系人谎称已退还而予以独吞，国家工作人员不构成受贿罪。[28]

不过，特定关系人允诺退还，但实际上并没有退还，国家工作人员如果知道并没有退还或者上交的，仍应成立受贿罪。如朱某，原系某区委书记。朱某因涉嫌受贿被检察机关指控。其中收受刘某500克金条（12.5万元）的事实具有一定的特殊性。朱某与刘某并不认识。朱某妻子金某和刘某在业务交往中相识后，刘某得知金某的丈夫朱某系区委书记，便让金某通过朱某向相关人员打招呼，以帮助自己承接土石方工程。后朱某应金某的要求为刘某承接土石方工程向相关人员打招呼，金某收受刘某所送的500克金条。金某将金条带回家后告知朱某，朱某因担心刘某不可靠，遂让金某退还该金条，但金某并未退还，此后朱某发现金某没有退还该金条，未再继续要求金某退还。案件处理过程中，朱某明知妻子收受金条的行为能否成立受贿，有两种不同意见：一种意见认为，收受金条系妻子金某个人行为，朱某得知后要求退还，表明行为人没有受贿的故意。朱某不构成受贿罪。另一种意见认为，朱某虽然有要求退还的意思表示，但其在发现妻子并未退还后，未继续坚持要求妻子退还，表明其主观上仍然具有受贿的故意，应当认定为受贿罪。法院审理后，认定了朱某该笔受贿性质。相关分析认为，朱某得知妻子收受金条后，的确有要求妻子退还的意思表示，但不能简单地根据这种言语表达来否定朱某主观上具有受贿的故意。朱某在发现妻子金某并未按其要求退还金条后，为再坚持让妻子退还，亦未将金条上交，说明朱某经一番权衡考虑之后，还是心存侥幸，对收受请托人财物持默许、认可和接受的态度。[29]

（3）收受的财物已经被特定关系人转移或者挥霍客观上无法退还。实务中，国家工作人员知道特定关系人收受财物后，要求退还或者上交，但收受的财物已经被特定关系人转移或者挥霍，客观上无法退还，国家工作人员是否因此构成受贿罪？对此，《贪污贿赂解释》的相关起草者认为，“知道后未退还或者上交强调的是主观故意的判断，因赃款赃物被特定关系人挥霍等，知道时确实已经不具备退还或者上交的客观条件的，则应当有所区别慎重适用。”[30]司法机关这种必要谨慎是值得肯定的。毕竟需要退还或者上交的仅仅是已经收受的具有贿赂性质的财物，在违法所得被特定关系人所控制的情况下，国家工作人员并不需要用自己的合法财产来为特定关系人的受贿行为退还或者上交。不过，如果国家工作人员与特定关系人同财共居的，收受的是钱款，家庭财产与特定关系人的财产无法直接分开，在家庭能够退还或者上交的情况下，国家工作人员应要求用家庭的财产退还或者上交。

综上，在事后知情型受贿中，无论是“知道”还是“退还和上交”要素，实质都是对受贿罪中犯罪故意有无的判断，其判断的根本标准是行为与故意同在的主客观相统一原则，对于无法通过该原则筛选的“知道”和“未退还或者上交”的行为，应当排除事后知情型受贿的成立。

【注释】

[1]万春等：“《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，陈国庆主编：《刑事司法指南》2016年第2集（总第66集），法律出版社2016年版，第145页。

[2]参见“山东省济南市中级人民法院（2013）济刑二初字第8号刑事判决书”。

[3]边学文等主编：《职务犯罪案件典型疑难问题精析》，中国检察出版社2017年版，第138页。

[4]邱兴隆：《一切为了权利——邱兴隆刑事辩护精选50例》，中国检察出版社2011年版，第520页。

[5]周光营、刘仁海：“特定关系人犯罪形态研究——兼论2016年‘两高’办理贪贿案件司法解释第16条第2款”，赵秉志等主编：《中国刑法改革与适用研究（下卷）》，中国人民公安大学出版社2016年版，第1470页。

[6]王志祥、柯明：“受贿罪共犯与利用影响力受贿罪的界限新解——对最新贪污贿赂犯罪司法解释第16条第2款的限制解释”，赵秉志等主编：《中国刑法改革与适用研究（下卷）》，中国人民公安大学出版社2016年版，第968页。

[7]梅传强、张永强：“‘密切关系人’参与受贿的共犯认定研究”，赵秉志等主编：《中国刑法改革与适用研究（下卷）》，中国人民公安大学出版社2016年版，第1404页。

[8]张永强：“共犯与身份竞合时的罪责认定——以‘密切关系人’参与受贿为视角”，《现代法学》2017年第5期。

[9]李翔：“新贪污贿赂犯罪司法解释适用若干疑难问题探究”，陈国庆主编：《刑事司法指南》2016年第6期（总第68集），法律出版社2017年版，第54页。        

[10]张理恒：“受贿罪中特定关系人参与之疑难问题初探——以2016年‘两高’办理贪污贿赂刑事案件最新司法解释为素材”，赵秉志等主编：《中国刑法改革与适用研究（下卷）》，中国人民公安大学出版社2016年版，第1478页。

[11]周光营、刘仁海：“特定关系人犯罪形态研究——兼论2016年‘两高’办理贪贿案件司法解释第16条第2款”，赵秉志等主编：《中国刑法改革与适用研究（下卷）》，中国人民公安大学出版社2016年版，第1472页。

[12]万春等：“《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，陈国庆主编：《刑事司法指南》2016年第2集（总第66集），法律出版社2016年版，第145页。

[13]“两高”2016年《解释》第13条已经明确，“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”，应当认定为“为他人谋取利益”，构成受贿罪。

[14]孙国祥：“受贿罪构成要素在司法中的扩张与虚置”，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2015年第4期。

[15]刘明祥：“从单一正犯视角看贿赂罪中的共同犯罪疑难问题”，《法学家》2017年第2期。

[16]李少平、王艳阳：“国家工作人员与非国家工作人员共同受贿罪若干问题研究”，高铭暄、马克昌主编：《刑法热点疑难问题探讨》，中国人民公安大学出版社2002年版，第1076页。

[17]陈文昊：“《贪污贿赂刑事案件解释》第十六条第二款的解释进路和反思”，《湖南警察学院学报》2016年第6期。

[18]王志祥、柯明：“受贿罪共犯与利用影响力受贿罪的界限新解——对最新贪污贿赂犯罪司法解释第16条第2款的限制解释”，赵秉志等主编：《中国刑法改革与适用研究（下卷）》，中国人民公安大学出版社2016年版，第972页。

[19]熊琦：“刑法解释中文本、法益与罪刑法定原则的博弈——兼论‘解释熵值’在受贿罪中的应用”，《法学》2017年第10期。

[20]孙国祥：“‘礼金’入罪的理据与认定”，《法学评论》2016年第5期。

[21]郭竹梅：“贪污贿赂犯罪刑事司法若干问题探析”，陈国庆主编：《刑事司法指南》2016年第3集（总第67集），法律出版社2016年版，第73页。

[22]参见“无锡市中级人民法院（2017）苏02刑初6号刑事判决书”。

[23]赵煜：《惩治贪污贿赂犯罪实务指南》，法律出版社2017年版，第235页。

[24]赵煜：《惩治贪污贿赂犯罪实务指南》，法律出版社2017年版，第237页。

[25]参见1988conf.Rep. supra note 1 in ch.2, at921.

[26]参见卢建平、张旭编：《美国反海外腐败法解读》，中国方正出版社2007年版，第22页。

[27]李翔：“新贪污贿赂犯罪司法解释适用若干疑难问题探究”，陈国庆主编：《刑事司法指南》2016年第6期（总第68集），法律出版社2017年版，第56页。

[28]参见刘明祥：“从单一正犯视角看贿赂罪中的共同犯罪疑难问题”，《法学家》2017年第2期。同时可参见张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第1222页。

[29]参见“朱渭平受贿案——国家工作人员对特定关系人收受他人财物事后知情且未退还，如何判定其是否具有受贿故意；国家工作人员收受请托人所送房产，后请托人又将该房产用于抵押贷款的，是受贿既遂还是未遂”，最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（总第106集），法律出版社2017年版，第61~63页。

[30]裴显鼎等：“《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，《人民司法》2016年第19期。

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