【摘要】贿赂犯罪的侦查，严重依赖被告人口供。现实的侦查实践中，一种由纪检监察部门和检察院反贪部门联合办案的侦查模式应运而生。这种办案模式，不仅违反中央规定，而且违反《刑事诉讼法》相关规定，面临多处违法窘境。随着《监察法》的修订，非法证据排除制度的逐渐激活，以及以审判为中心的各项司法改革制度的铺开，非法的联合办案终将走向消亡。
【关键词】刑事诉讼 贿赂犯罪 辩护权利 非法证据排除 自证其罪
▍文 仲若辛
▍来源 公众号刑辩若辛
贿赂犯罪“一对一”的犯罪形态决定了其隐秘性。对于贿赂犯罪的揭示很难做到“魔高一尺，道高一丈”，侦查技术手段的落后及完整社会信用体系的缺失，使得贿赂犯罪侦查常常严重依赖被告人口供。贿赂犯罪案件侦查，往往着力被告人口供的突破。现实的侦查实践中，一种由纪检监察部门和检察院反贪部门联合办案的侦查模式应运而生。它往往先由纪检监察部门将涉案当事人双规（对非党员则被称为“双指”，即指定时间、指定地点。）至一个封闭的办案地点谈话，待时机成熟之后，商请反贪部门提前介入，由反贪部门制作询问笔录，然后刑事立案，对当事人采取刑事强制措施。这个突破口供的过程，有时长达数月。这种联合所办之案，其中多发生被告人移送司法后的翻供现象，被告人在联合办案期间的宪法权利保障，亦多受质疑。让当事人在每一个司法案件中感受到公平正义，虽以成为倡导，但程序正义的缺失，不仅侵害的公民的宪法权利，实体正义亦实难抵达，冤错案件在所难免。对于联合办案程序正当性质疑，不仅降低相关司法裁判的可信度，亦使司法机关的威信蒙损。本文就联合办案实践中存在的一些问题，梳理归纳分析，希望引起有关办案单位的重视，也期待监察委制度的改革能给予关注和触及。
一、侦查机关提前介入的合法性窘境。
纪检监察机关以党纪条例或者《行政监察法》，令调查对象在规定时间、规定地点交代问题，其合宪性虽一度遭受学理质疑，但笔者相信接下来的监察委改革、《监察法》的修订，注定会消解质疑，故本文不作探讨。但侦查机关提前介入，与纪检监察机关联合办案，显然缺乏程序法依据。尽管，有的侦查机关，在介入案件时，办理了初查手续，但由于《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百七十三条规定，在初查过程中，不得限制初查对象的人身自由，不得对初查对象采取强制措施，所以，纪检监察机关对调查对象的双规措施，无法转化为侦查机关限制人身自由的当然合法性。人们更愿意确信这样一种怀疑，即侦查机关利用纪检监察的办案手段，变相限制人身自由。官官相护的封建传统及其残余的社会文化积淀，让人们更愿意相信，纪检监察机关与反贪部门存在某种利益勾连。人们甚至认为，这种勾连，是显而易见的。而这种勾连，显然破坏了司法机关依法独立行使权力，违背程序正义。也许正因如此，所谓的联合办案，并不被相关政策允许。中共中央办公厅在2015年发布《关于在查办党员和国家工作人员涉嫌违纪违法犯罪案件中加强办案协作的意见》（中办发【2015】10号文件）中，就明确要求检察机关在与纪检监察协作配合办案工作中，必须要坚决做到各司其职、各负其责，做到办案主体明确、职责明确，坚决防止人员混同、身份混同和地点混同；严禁违规联合办案，党内审查与司法审查混用。所以，笔者更愿意相信，那些还在联合办案实践一线的辛苦的工作者，一定是没有吃透政策精神。
相关当事人对侦查机关提前介入程序正当性的质疑，显然不应视为空穴来风。人们的疑惑是，联合办案中的检察人员，行使的究竟是检察机关的侦查权还是纪检监察机关的调查权？如果其行使的是侦查权，其在未进入司法程序之前，到纪委办案点行使侦查权的法律依据是什么？以及，为何可以不受《最高检关于人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》的约束，不制作同步录音录像？问题的相反一面是，如果将这些检察人员视为纪委监察机关的配合人员，那么其制作笔录也只能以纪检监察机关的名义，这样的话问题又来了，纪检监察机关并非法定的侦查机关，其制作的谈话笔录又何以作为呈堂证供？
二、限制人身自由取得供述的合法性窘境。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第五条规定，严格按照有关规定要求，在规范的讯问场所讯问犯罪嫌疑人。《刑事诉讼法》第一百一十七条规定，传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。这些规定，无疑一一成为当事方指摘联合办案违犯法律的依据。其指摘的种种情形，恰恰击中联合办案的软肋。
《刑事诉讼法》第五十四条，除了列举应当作为非法证据排除的“刑讯逼供、暴力、威胁”等非法方法外，还兜底性地规定了“其他非法方法”。如何认定“其他非法方法”？学界认为，应以侵犯宪法权利或者重要的诉讼权利为前提。①有的办案单位未依法采取强制措施就非法拘禁犯罪嫌疑人，或者在采取强制措施超过法定期限后仍非法羁押犯罪嫌疑人，这种逼取口供的方法明显违反法定程序，且严重侵犯犯罪嫌疑人的人身自由权这一基本人权，应视为《刑事诉讼法》规定的“其他非法方法”。②“违法羁押侵害被害人身体自由，有违人权保障之道，在违法羁押存在之情况下，其所为之自白，不应认为其具有证据能力”。③
上述学理解释，已被引入法律规定。2017年6月27日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第四条规定，采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。因此，联合办案中，限制人身自由强制措施手续的缺失，面临着反贪部门取得的相关有罪供述被法庭排除的窘境。
三、重复性供述合法性窘境。
联合办案模式之下，侦查机关提前介入，其目的无非是介入纪检监察机关的调查谈话，或者利用被调查对象被一定程度地限制人身自由的便利条件，制作询问笔录，获取其所谓的直接证据。案件进入司法程序后，这些证据，往往作为被告人有罪证据进入侦查卷宗。尤其是在那些被告人一离开纪委办案点就翻供的情况下，这些在纪委办案点的有罪供述，往往成为检察机关给被告人定罪的黄金证据，展示在法庭之上。对于那些暂时没有翻供的案件，那些提前介入的侦查人员，在接下来的侦查程序中，继续以侦查人员的身份获取被告人有罪供述，只不过制作询问笔录的地点，换成了检察院办案区或者看守所。若被告人在庭审阶段翻供，这就出现了一个问题：重复性供述是否应当排除？
一个显而易见的事实是，采用刑讯逼供方法讯问，对犯罪嫌疑人的肉体或者精神造成剧烈疼痛或者痛苦，势必对犯罪嫌疑人造成严重心理影响，以至于后续讯问即使依照法定程序进行，不采用刑讯逼供方法，犯罪嫌疑人仍会在前述心理影响下继续作出同样供述。如果不排除重复性供述，无法达到遏制刑讯逼供的目的，非法证据排除规则将被架空。④
正因如此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第五条规定，采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。
上述《规定》明确了被告人遭遇刑讯逼供之后的重复性供述应当排除，并设置了两种除外情形。根据该《规定》，联合办案刑讯逼供情况下，在之后的侦查阶段没有更换侦查人员而继续由该侦查人员制作的笔录就面临着被法庭排除的窘境。
四、疲劳审讯之合法性窘境。
联合办案中的疲劳审讯问题，是现实中反映较为普通的问题。《刑事诉讼法》第一百一十七条规定，传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。那么，侦查机关为什么常常不愿意依照《刑事诉讼法》等规定，在看守所或者规范的讯问场所讯问，而要冒着违犯法律的风险，公然到纪检监察机关的办案点讯问呢？其实，答案是不言自明的。联合办案中的疲劳审讯，一方面作为个别办案单位的“一技之长”，用来突破案件，屡试不爽，另一方面，随之而来的，其也成为众多被告人家属及律师的声讨对象，甚至已成众矢之的。
《刑事诉讼法》第五十条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪；第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述应当予以排除。疲劳审讯，即属于规定的“非法方法”，因为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十五条规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。关于疲劳审讯，明确的法条规定见最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。
综上，禁止疲劳审讯，是法律和相关司法解释的要求。疲劳审讯行为，违反了《刑事诉讼法》等要求的“应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”的规定，使嫌疑人在肉体上或精神上遭受痛苦，属于变相肉刑（或者与刑讯逼供相当的非法方法）。因此，对于采用疲劳审讯的非法方法取得的供述，应予排除。⑤
五、指供之合法性窘境。
指供是指犯罪嫌疑人、被告人按照侦查人员的意志和指示违背意愿作出的供述。在没有外界压力情况下，犯罪嫌疑人、被告人通常不会按照侦查人员的指示自我归罪。而在联合办案情况下，一些犯罪嫌疑人往往长时间与外界隔绝，侦查人员采取刑讯逼供、疲劳审讯、威胁恐吓等非法方法，对其施加压力，使得嫌疑人被迫按照侦查人员的指示作出供述。
在媒体披露的多个案件中，由于犯罪嫌疑人完全按照指示而非按照真实情况作出供述，就出现了受贿人不认识行贿人，受贿地点所在的茶馆在受贿时间尚未开张，或者某个公文包根本装不下四十万元现金等令人啼笑皆非的窘况。
指供的危害其实早已引起实务界关注。有学者认为，指明问供是冤假错案形成的关键。⑥其道理在于，无论是刑讯逼供还是威胁引诱、疲劳审讯，都只不过只起辅助作用。如果没有侦查人员将所谓的犯罪事实故意告诉、暗示给嫌疑人，嫌疑人终归无法编出那些符合侦查人员口味的供述。
目前的非法证据排除规则，没有明确规定被告人因指供而作出的供述应当排除。但发生于联合办案期间的指供，往往与刑讯逼供、疲劳审讯等非法方法相伴而生，所以学界认为，因指供与这些非法方法紧密相连，由此获得的供述，应当适用非法排除规则予以排除。⑦至于那些因指供而书写的破绽百出的所谓自我认罪材料，综合其他证据亦可证伪。
六、自证其罪之合法性窘境。
反对强迫自证其罪，是指不得以暴力、胁迫等方式强迫任何人提供不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪。反对强迫自证其罪来源于“任何人无义务控告自己”的古老格言。⑧世界上绝大多数国家和地区都在其宪法或者刑事诉讼法中确立了沉默权规则。著名的米兰达规则当属代表。我国长期以来未规定犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，但目前这种情况已经改变。2012年修订的《刑事诉讼法》第五十条规定，不得强迫任何人证实自己有罪。
对于强迫自证其罪的特免权，学界认为，任何人不得被迫成为反对他自己的证人；不被强迫自证其罪中的强迫，既包括法律上的强迫，也包括肉体上的强迫，还包括精神上的强迫。⑨
联合办案中的侦查机关，往往依据实践中容易引起争议的《刑事诉讼法》第一百一十八条规定强迫嫌疑人自证其罪。该条第1款之规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，应当如实回答；但是对于本案无关的问题，有拒绝回答的权利。该条第2款规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。此条规定似与第五十条“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定相冲突。对此，学者认为应当这样理解：当犯罪嫌疑人愿意回答侦查人员提问时，其对侦查人员的提问应当如实回答；当犯罪嫌疑人不愿意回答侦查人员的提问时，侦查人员不得强迫犯罪嫌疑人回答，但可以告知犯罪嫌疑人如实回答可以从宽处理的法律规定。⑩笔者同意这样的善意理解，唯作如此理解，不得自证其罪的法律规定才不会被架空。
七、律师帮助权之窘境。
联合国《关于律师作用的基本原则》第七条规定，各国政府还应确保，被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的四十八小时；第八条规定，遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。
处于刑事追诉过程中的犯罪嫌疑人，相对于国家公权处于弱者地位。法律赋予其获得律师帮助权，不仅使其防御力量加强，实现控辩双方的平衡，而且可以抑制约束公权力行为，使其宪法权利免于侵犯。我国较早的《刑事诉讼法》允许律师在侦查阶段介入，但仅能提供法律咨询的律师显然不是实质意义上的辩护人。现行《刑事诉讼法》，赋予辩护律师自侦查阶段起就可以辩护人身份介入案件，提供辩护。《刑事诉讼法》第三十三条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。
但是，律师辩护权的有效实现，很大程度上依赖于律师的会见权行使，尤其在刑事诉讼的初始阶段。人们很难想象，一个律师在与犯罪嫌疑人完全隔绝，甚至连涉嫌罪名都无法准确获知的情况下，如何去为犯罪嫌疑人辩护。而现实中的联合办案，无一不是在犯罪嫌疑人与律师隔绝的情况下进行。律师申请会见往往求之不得。
《刑事诉讼法》第三十七条第1款规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。联合办案中，侦查机关把律师拒之门外，与理与法不符。
八、侦查人员面临刑事法律风险窘境。
如上文所述，侦查机关与纪检监察机关的联合办案行为，为中央文件禁止，为各程序法所不容，联合办案中的种种侵犯犯罪嫌疑人宪法权利的行为，不仅使正义蒙损，司法机关的威信受伤，也使得侦查人员面临刑事法律风险。
1、违犯禁止酷刑国际公约的风险。
1988年9月5日，全国人大常委会批准《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。《公约》第一条规定，“酷刑”系指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦又是在公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。
在联合办案的实践中，鉴于人民检察院和纪检监察机关的特殊关系，侦查机关“唆使”纪检监察机关实施酷刑的可能性微乎其微，但“同意或默许”情形，往往是回避不了的事实。在相关案件的非法证据排除案例中，被告人及其辩护人依法转而变为原告，控告侦查机关的非法办案行为，此时，公诉人“这不是我做的”的反驳，常常显得苍白无力。
2、刑讯逼供罪风险。
不仅中国批准的公约禁止酷刑，国内的相关实体法也禁止酷刑。《刑法》第二百四十七条规定了刑讯逼供罪。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为，以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的，应予立案；刑讯逼供，造成错案的，应予立案；纵容、授意、指使、强迫他人刑讯逼供的，应予立案。
在一些联合办案的案例中，被告人反映的侦查机关获取被告人口供的时间，就是被告人遭遇刑讯逼供等非法方法期间；侦查机关获取被告人口供的地点，就是被告人遭遇刑讯逼供等非法方法的地点。而且，上述《立案标准》明确规定，“纵容、授意、指使、强迫他人刑讯逼供的，应予立案”。因此，侦查人员的“这不是我做的”的辩白，根本无法使其逃脱刑讯逼供罪的法律风险。
结语：联合办案终会归于消亡
自然正义的准则要保障法律秩序被公正地、有规则地维持。⑪刑事诉讼的进行，既要惩治犯罪，又要保障人权。个别地方基于扭曲的破案心态，发明出这个既违犯中央规定，又违犯法律规定的联合办案怪胎。与之相伴而生的，是各种法律禁止的、严重侵犯犯罪嫌疑人宪法权利的办案手法。社会秩序中的任何不正义都必定会给社会带来损失，要完全清除它的后果是不可能的。⑫职务犯罪喊冤之声增多，社会舆论质疑，不仅让法院的生效裁判权威性打折，让司法机关的威信受损，也破坏了执政党在人民群众中的形象。笔者相信，随着《监察法》的修订，非法证据排除制度的逐渐激活，以及以审判为中心的各项司法改革制度的铺开，非法的联合办案终将走向消亡。
注释：
①②戴长林、罗国良、刘静坤：《中国非法证据排除制度：原理·案例·适用》，法律出版社，2016年3月第1版，第97页。
③蔡墩铭、朱石炎：《刑事诉讼法》，五南图书出版公司1980年版，第114页。
④同①②，第99页。
⑤同①②，第83页。
⑥王兆志：《指名问供是冤、假、错案形成的关键》，载《公安大学学报》1995年第1期。
⑦同①②，第98页。
⑧陈光中：《证据法学（第三版）》，法律出版社，2015年3月第3版，第130页。
⑨易延友：《刑事诉讼法——规则、原理与运用》，法律出版社，2013年8月，第4版，第204—205页。
⑩同上，第210页。
⑪【美】约翰·罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社，1988年3月第1版，第237页。
⑫同上，第241页。
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