▍文 陈克娥
▍来源 《刑事审判参考》 总第60集
▍作者单位 浙江省湖州市中级人民法院
一、基本案情
被告人颜克于，男，1975年12月17日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2007年6月28日被逮捕。
被告人廖红军，男，1975年10月22日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2007年6月28日被逮捕。
被告人韩应龙，男，1973年12月13日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2007年6月28日被逮捕。
浙江省湖州市南浔区人民检察院以被告人颜克于、廖红军、韩应龙犯故意杀人罪，向湖州市南浔区人民法院提起公诉。
三被告人对指控的犯罪事实均无异议，并自愿认罪。湖州市南浔区人民法院经公开审理查明：2007年5月25日11时许，被告人颜克于、廖红军、韩应龙与何洪林（另案处理），在湖州市南浔区南浔镇方丈港村发现周家龙有盗窃自行车的嫌疑，遂尾随追赶周家龙至南浔镇的安达码头，廖红军与何洪林对周用拳头打，颜克于、韩应龙分别手持石块、扳手击打周的头部等，致使周头皮裂创流血。周家龙挣脱后，颜克于、廖红军、韩应龙分头继续追赶周家龙。周家龙从停在安达码头的长兴0009货船逃到鲁济宁0747货船，廖红军随颜克于紧跟周家龙追到鲁济宁0747货船，两人将周家龙围堵在鲁济宁07417货船船尾，周家龙被迫跳人河中。韩应龙听到廖红军喊“小偷跳河了”，随即也赶到鲁济宁0747货船上。颜克于、廖红军、韩应龙在船上看着周家龙向前游了数米后又往回游，但因体力不支而逐渐沉入水中，颜克于、廖红军、韩应龙均未对周家龙实施任何救助行为，看着周家龙在河中挣扎后沉下水去，直到看不见周家龙的身影，三被告人才下了船离开。后接警的公安人员将周家龙打捞上来时，周家龙已溺水死亡。
在审理过程中，被告人韩应龙与被害人周家龙的父母庭外达成和解，被告人韩应龙赔偿被害人周家龙的父母经济损失人民币43，000元。被害人周家龙的父母请求法院对被告人韩应龙从轻处罚。
湖州市南浔区人民法院认为，被告人颜克于、廖红军、韩应龙因周家龙“偷窃”自行车而殴打、追赶周家龙，从而迫使周家龙逃上货船并跳入河中，三被告人目睹周家龙在水中挣扎，明知此时周家龙有生命危险，却不采取救助措施，最终发生了周家龙溺水死亡的结果，其行为均已构成故意杀人罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。鉴于三被告人对周家龙死亡结果的发生持放任态度，而非积极追求该结果的发生，且周家龙系自己跳人河中，又会游泳，结合本案犯罪起因，三被告人犯罪的主观恶性较小，属情节较轻。被告人颜克于、廖红军、韩应龙归案后能如实交代自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，分别予以酌情从轻处罚。被告人韩应龙又能赔偿周家龙家属的经济损失，取得周家龙家属的谅解，对被告人韩应龙可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
1.被告人颜克于犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年九个月。
2.被告人廖红军犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年三个月。
3.被告人韩应龙犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。一审宣判后，三被告人在法定期限内没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
被告人颜克于等人因怀疑周家龙偷窃自行车而殴打、追赶周家龙，周家龙自己跳人河中溺水死亡，三被告人未采取救助措施即“见死不救”，是否构成不作为犯罪?对此，在审理过程中存在不同意见：
第一种意见认为，被告人颜克于等人因发现被害人周家龙偷窃自行车而殴打、追赶周家龙，属“见义勇为”行为，值得提倡；周家龙系自己跳入水中，颜克于等人对周家龙溺水死亡并无过错，既没有实施加害行为，也没有必须对周家龙救助的义务，其行为不构成犯罪；其“见死不救”属于道德谴责范畴。
第二种意见认为，虽然周家龙偷窃自行车有过错，但颜克于等人对周家龙实施的殴打、追赶行为不属正当、合法行为，由此行为而致周家龙处于危险境地，负有法律上的救助义务；颜克于等人目睹周家龙挣扎，并沉入水中，却不实施任何救助行为，其对周家龙的死亡具有放任故意，构成不作为的故意杀人罪。
三、裁判理由
我们同意上述第二种意见，本案颜克于等被告人的“见死不救”属于不作为犯罪，构成故意杀人罪。理由如下：
（一）颜克于等被告人先前殴打、追赶周家龙的行为在法律上产生其对周家龙处于危险状态时的救助义务。
在一般情况下，“见死不救”只是道德谴责的对象，不属于刑法评价的范畴；但在特殊情况下，“见死不救”也会成为刑法评价的对象，“见死不救”者亦要承担刑事责任。特殊情况指的是，当“见死”者负有法律上防止他人死亡的义务时，有能力防止他人死亡结果的发生，却不采取措施防止他人死亡结果的发生，以至于他人死亡的，应当承担刑事责任，其实质就是刑法理论上的不作为犯罪。
本案的关键在于确认颜克于等被告人对跳水而面临死亡危险的周家龙是否具有法律上的救助义务。一般认为，不作为犯罪的义务来源包括：法律明文规定的义务；职务或业务要求的义务；法律行为引起的义务；先行行为产生的义务。先行行为产生的义务，是指由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权利处于危险状态而产生的防止危害结果发生的义务。考察颜克于等被告人先前殴打、追赶周家龙的行为，应当属于来源于先行行为产生的救助义务。先行行为必须符合一定的条件才负有作为义务。
1.先行行为必须是行为人本人所实施的行为。先行行为应是行为人亲自实施的行为，而不能是行为人以外的第三者。只有因自己行为导致发生（或引起）一定之危险者，始负有防止危险结果发生之义务。本案中，颜克于等被告人对周家龙的殴打、追赶行为导致周家龙跳入河中，在水中挣扎，周家龙的生命已经处于危险状态，而殴打、追赶的先行行为系颜克于等人亲自实施，故对周家龙的危险具有救助义务。船上的其他目击者，即使不救助也不构成不作为犯罪，因未实施先行行为之缘由，不具备防止周家龙死亡的义务。
2.先行行为必须实际造成他人的危险状态存在。危险是指足以使合法权益遭受严重损害的一种事实状态。只有当该危险是由于行为人所实施的先行行为所直接造成时，行为人才负有防止危险结果发生的作为义务。危险具有以下特征：（1）危险是法律所禁止的，法律允许的危险不是先行行为所导致的危险。（2）危险是现实的，这种危险状态是客观、真实的存在，而不是假想和推测的。（3）危险是紧迫的，由于先行行为的发生，合法权益直接面临迫在眉睫的危险，因而有及时救助的必要。（4）危险与先行行为之间具有因果关系。本案中，由于被告人的殴打、追赶，造成周家龙跳人水中，后因体力不支，渐渐沉入水中，其生命安全处于极度危险状态，如果没有他人的救助，溺水死亡是必然的。
（二）颜克于等被告人的不作为与周家龙死亡结果之间具有刑法上的因果关系。
在“见死不救”的不作为犯罪中，死亡结果必须是行为人的先行行为引起的，并且该死亡结果与先行行为之间具有刑法上的因果关系。这是追究“见死不救”者刑事责任的客观基础。
就本案来说，颜克于等被告人的不履行先行行为产生的救助义务与周家龙死亡结果之间具有刑法意义上的因果关系。虽然周家龙死亡的直接原因是溺水死亡，但周家龙的死亡是一果多因的。没有颜克于等人的殴打、追赶行为，周家龙不会跳水；跳水后，如果颜克于等人履行了救助义务，周家龙就不会溺水死亡。也就是说，在周家龙跳水之后至溺水死亡之前，颜克于等人不实施救助行为即没有阻止周家龙由跳水向溺水死亡的方向发展，是引起周家龙溺水死亡结果的客观原因之一，殴打、追赶一跳水一不救助一溺水一死亡，是周家龙死亡的因果锁链。周家龙的死亡，其直接原因固然是溺水，然而却是颜克于等人没有实施救助义务，从而引起了周家龙死亡结果的发生。据此，颜克于等被告人具备对周家龙死亡承担刑事责任的客观基础。
（三）颜克于等被告人对周家龙的死亡后果持放任态度。
“见死不救”者对死亡结果的发生，在过错形式上应该是故意的，即明知其不履行救助义务可能发生他人死亡结果，且有能力履行救助义务而不履行，致使危害结果发生。对此应该没有争议。问题是，颜克于等被告人是直接故意还是间接故意?我们认为，在不作为犯罪中，不作为者对危害结果的过错形式只能是问接故意。如果过错形式是直接故意的，就不存在不作为的问题，而是一种作为犯罪了，即行为人明知自己的不履行特定义务可能或必然发生危害社会的结果，并且希望该结果的发生，而利用客观上存在的自然力或其他人为因素，实现危害结果发生的目的。就本案来说，如果颜克于等被告人主观上的直接目的就是非法剥夺周家龙的生命，在周家龙跳水后，颜克于等人利用周家龙溺水这一机会，实现了其杀人的目的，就属于直接故意状态下的杀人犯罪。
间接故意不作为犯罪是行为人明知自己的不作为可能会发生危害社会的结果，并且放任该结果发生的犯罪形态。本案中，颜克于等人明知周家龙跳河后，因体力不支而在河中挣扎，并渐渐沉人水中，可能会发生周家龙溺水死亡的后果，却没有采取任何救助措施，既没有跳河救人或扔橡皮圈、绳子等物给周家龙自救，也没有打电话报警寻求帮助，而是目睹周家龙沉入水中后，才离开现场。但是，颜克于等被告人并没有利用溺水这一客观条件而要致周家龙死亡的直接故意，其对周家龙的死亡，仅仅是持放任态度。通常所说的“见死不救”，指的就是对可能死亡之人不实施救助，而不是指利用危险状态的客观条件致他人于死地。如果周家龙跳水后，要往岸上爬，颜克于等人却实施了阻拦周家龙上岸的行为，迫使周家龙溺水死亡，那么，此时就不是“见死不救”的问题了，而是直接利用溺水这一客观条件致周家龙死亡，属于直接故意杀人的范畴。
（四）颜克于等被告人的“见死不救”，应评价为故意杀人情节
刑法第二百三十二条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。实践中，对如何认定故意杀人情节较轻的，并没有统一的标准。我们认为，判断故意杀人是否属于情节较轻，可以从行为人主观过错、案发原因、犯罪手段、因果关系、危害结果等主客观方面综合分析判定。颜克于等被告人的“见死不救”行为虽然造成了被害人的死亡后果，但综合全案情节应评价为故意杀人情节较轻。主要理由是：（1）周家龙有实施盗窃自行车的嫌疑，在案件起因上存在一定过错；（2）颜克于等人主观上没有故意杀人的犯罪目的，其对周家龙的死亡后果只是持放任态度而不是积极追求；（3）颜克于等人没有直接实施剥夺他人生命的行为，只是在客观上实施了不正当殴打、追赶周家龙的行为，周家龙基于会游泳而跳入河中，生命处于危险境地后，颜克于等人能够履行救助义务而未履行；（4）本案的因果关系有其特殊性，周家龙的死亡系一果多因，且溺水死亡是直接原因，颜克于等人的不作为只是间接原因。因此，法院认定颜克于等人故意杀人犯罪属情节较轻是正确的。其中，被告人韩应龙积极赔偿，并取得被害人家属谅解，对其适用缓刑，也符合宽严相济的刑事政策精神。
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