▍文 秦鹏
▍来源 《刑事审判参考》 总第59集
▍作者单位 最高人民法院刑四庭
一、基本案情
被告人沈利潮，男，1965年8月9日出生，小学文化，农民。2001年1月因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。因涉嫌犯抢劫罪于2006年9月30日被逮捕。
浙江省嘉兴市人民检察院以被告人沈利潮犯抢劫罪，向嘉兴市中级人民法院提起公诉。
嘉兴市中级人民法院经公开审理查明：
2006年9月8日，被告人沈利潮得知在浙江省桐乡市同福乡合星村小羔羊集市开废品收购站的周荣富、周阿菊夫妇为收购废品，备有充足资金，遂以卖铜为由，将周荣富骗至桐乡市凤鸣街道红旗村钟介角11号其妹沈利凤闲置的空房内，采用木棍击打头部等手段，致周荣富颅骨骨折并严重颅脑损伤死亡，劫得周的诺基亚6020型手机一部、银行存折一本。接着，沈又诱骗周荣富之妻周阿菊将存折上的存款和废品收购站内的现金取出后，带周阿菊至上述空房内，用木棍击打周阿菊头部，致其颅骨骨折并颅脑损伤死亡，劫得周阿菊所带现金40925元、金耳环一副。而后，沈利潮将两被害人尸体运至凤鸣街道路家园村石皮弄2号东南侧香樟树林挖坑掩埋。
另查明：2006年9月9日，桐乡市同福派出所接周兴民报案称.9月8日上午8时许，在桐乡市同福乡合星村小羔羊集市开废品收购站的姐姐周阿菊、姐夫周荣富二人驾驶摩托车外出看货，上午10时许周阿菊单独回收购站，下午又携带巨额现金外出，后一直无法联系，怀疑被害。警方针对周荣富、周阿菊两人携巨款看货时失踪，分析可能被害，即开展调查。通过技侦手段和对周荣富相关联系人的调查，发现沈利潮与周荣富曾同时在案发现场出现过，认定沈有作案嫌疑，随即通知沈到侦查机关接受询问。沈利潮无法讲清其在9月8日的行踪，也不交代其犯罪行为。在调查中，警方发现沈利潮有赌博的违法行为，即于9月12日对其处以行政拘留十天的处罚。在行政拘留期间，公安机关进一步采取侦查措施，促使沈利潮于9月20日以自首书的形式向警方供称两被害人系其与“两个江苏兴化人”为劫财而共同致死的情况，并提供了亲笔所画的埋尸现场图。当晚，警方在其供述的地点挖掘出两被害人的尸体，并在现场附近提取到沈利潮用于埋尸的铲子、已被烧焦的被害人周阿菊拎包的残留物等。经进一步审讯，沈利潮于9月22日供述该案系其一人所为，劫得的现金4万余元及一副黄金耳环藏匿于其家中卧室书桌右下侧柜中暗箱内。警方随即在沈利潮供述的地点起获了赃款赃物。
嘉兴市中级人民法院认为，被告人沈利潮以非法占有为目的，采用木棍击打被害人头部的手段杀害两名被害人，劫取被害人则物价值共计43300元，数额巨大，其行为已构成抢劫罪。沈利潮在罪行尚未被侦查机关明确掌握的情况下供述犯罪事实，具有自首情节，但鉴于沈利潮抢劫情节和后果特别严重，社会危害性极大，故不足以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）、（五）项，第六十七条第一款、第五十七条第一款、第三十六条之规定，判决如下：
被告人沈利潮犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，沈利潮不服，提出上诉。浙江省高级人民法院经审理认为，被告人沈利潮以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人数额巨大之财物，并致两人死亡，其行为已构成抢劫罪。且犯罪手段残忍，后果严重，社会危害极大。本案案发后，侦查机关通过有关侦查手段确定沈利潮有作案嫌疑而通知沈到侦查机关接受调查，故沈利潮不具备投案的主动性，不符合自首条件，原判认定其有自首情节不当，应予纠正。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第一百九十九条、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第五十七条第一款、第四十八条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院复核认为，被告人沈利潮以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。抢劫数额巨大，致二人死亡，情节恶劣，后果严重，社会危害性大，应当依法惩处。沈利潮不具有自首情节。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定核准浙江省高级人民法院（2007）浙刑二终字第43号维持第一审以抢劫罪判处被告人沈利潮死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
二、主要问题
侦查机关以侦破刑事案件为目的，根据犯罪嫌疑人的行政违法行为将其行
政拘留，犯罪嫌疑人在行政拘留期间交代自己犯罪行为的，能否认定为自首?
三、裁判理由
根据刑法第六十七条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论。据此，自首包括“一般自首”和“余罪自首”两种情形。“一般自首”要求的自动投案有两种情况：一种是侦查机关还没有确定某人为犯罪嫌疑人，其主动直接向司法机关投案；另一种是侦查机关已经确定某人为犯罪嫌疑人，但还未对其人身进行控制的情况下，其主动归案。这里的“对其人身进行控制”并不仅限于刑事强制措施，只要是能够起到实际控制人身自由的效果并服务于刑事侦查活动的一切措施均应包括在内，其实质在于要求犯罪人主动到司法机关投案接受依法处理。如实供述自己的罪行，是指不得隐瞒自己的犯罪事实，要实事求是地向司法机关供述，不得作虚假供述。“余罪自首”虽然形式上缺乏了自动投案特征，但由于主动如实供述司法机关尚未掌握的本人其他非同种罪行，符合自首制度的立法意旨，故刑法规定将这种情况按照自首来对待。
本案中，尽管被告人沈利潮在未被侦查机关采取刑事强制措施之前，主动递交了自首书，交代了自己的犯罪事实，表面看来似乎符合自首的要件，但从案件的整个侦破过程来看，其是在侦查机关以侦破案件为目的已对其进行人身控制的情况下才交代其犯罪事实的，不能认定为自首。具体理由如下：
1.从时间上看，被告人沈利潮书写并递交自首书晚于侦查机关确定其为犯罪嫌疑人并对其进行讯问的时间，不具备《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定的“自动投案”的时间条件。《解释》规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽然被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施前，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
而本案中，侦查机关于9月9日接到报案后依靠技术侦查手段发现沈利潮与被害人周荣富9月8日在同一时间、同一地点出现过，认定沈利潮有作案嫌疑，即通知其到侦查机关接受调查，但沈讲不清自己在案发时间段的行踪及活动情况，遂被侦查机关确定具有重大作案嫌疑，内部作为嫌疑人进行侦查，已不属于因形迹可疑被盘问的情形，而其递交自首书的时间是9月20日，晚于侦查机关通过侦查手段确定其为犯罪嫌疑人的时间和对其进行讯问的时间。
2.从空间上看，侦查机关发现沈利潮有赌博违法行为将其行政拘留，其人身已经被控制，因而丧失了自动投案的空间条件。行政拘留虽然本质上不同于刑事强制措施，但也属于对人身自由的一种限制。本案中，侦查机关对沈利潮进行行政拘留，是由于侦查机关通知沈利潮到派出所接受询问，其拒不交代才依据其赌博违法行为采取的限制人身自由措施，实际上是一种侦查的策略和方式，是基于将其确定为犯罪嫌疑人后而采取的一种变通侦查措施，其目的是为了争取时问，开展进一步的侦查活动，防止犯罪嫌疑人脱逃，以收集更有力的证据。侦查机关未对其进行刑事强制措施，仅说明掌握的证据还不够充分，不足以完全认定其犯罪事实，并不是说没有证据证明其可能实施犯罪行为。该措施的启动使沈利潮丧失了主动向侦查机关投案的空间条件。
3.从进一步的侦查活动来看，沈利潮被行政拘留后，侦查机关即对其采取了进一步的侦查措施，其交代犯罪事实是出于被他人检举而被动供述，不具备自首“主动性”的条件。构成自首的“如实供述自己的罪行”要求犯罪嫌疑人主动交代，而不是迫于审讯压力和事实证据而出于无奈才进行交代，如果是这种情况，只能是属于坦白，而不能构成自首。对于本案而言，沈利潮虽然在行政拘留期间主动交代了自己的犯罪行为，却是在侦查机关通过侦查确定其有重大作案嫌疑并掌握了更为充分的证据而无法继续隐瞒的情况下才交代其犯罪事实，是侦查机关进一步采取侦查措施的结果，故并不具有投案的主动性。
4.从自首书的内容看，沈利潮交代的情况并不完全属实，有虚假成分，故不具备自首“如实供述”的条件。沈利潮在自首书中编造了“两个江苏兴化人”为主参与作案，打死周荣富夫妇是“兴化人”所为，所劫4万元被“兴化人”拿走等虚假内容。因此其并未如实供述自己的全部犯罪事实，在主观上存在编造谎言为自己减轻罪责的侥幸心理，不具有真诚悔过、自觉接受审判的心态，不符合成立自首的本质要件。后来，在侦查机关进一步侦查掌握了更为确凿的证据后，沈利潮虽然如实供述了自己的犯罪事实，但仅属于坦白的范畴。
综上，本案被告人沈利潮在侦查机关掌握了一定犯罪证据并将其确定为犯罪嫌疑人的情况下，以其他行政违法行为将其行政拘留，沈在行政拘留期间被动交代犯罪事实的行为不能认定为自首，二审法院对此的认定是正确的。
需要指出的是，本案具有个案的特殊性，并不能据此得出所有刑事案件的犯罪嫌疑人在被采取非刑事强制措施期间交代犯罪事实的均不能认定自首的结论，因为行政拘留等非刑事强制措施与刑事侦查活动有质的区别，对于犯罪嫌疑人在该期间交代罪行的行为是否成立自首应当严格按照刑法第六十七条的规定进行审查判断。如果行政拘留仅仅是针对特定的行政违法行为，行为人在被行政拘留期间，主动交代侦查机关尚未掌握的犯罪事实，或者交代侦查机关尚未掌握的其他非同种犯罪事实，符合自首条件的，应当认定为自首。
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