▍文 杜军燕 陈克娥
▍来源 《刑事审判参考》 总第59集
▍作者单位 最高人民法院刑四庭 浙江省湖州市中级人民法院
一、基本案情
被告人张正权，男，1988年11月5日出生，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2006年12月8日被逮捕。
被告人张文普，男，1988年8月19日出生，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2006年12月8日被逮捕。
被告人徐世五，男，1989年4月1日出生，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2006年12月8日被逮捕。
浙江省安吉县人民检察院以被告人张正权、张文普、徐世五犯抢劫罪（预备）、强奸罪（预备），向安吉县人民法院提起公诉。
被告人张正权、张文普均辩称，对强奸犯罪只是预备抢劫过程中作为随便说说的话题，主要目的是为了抢劫，并不是想实施强奸。
被告人徐世五辩称无强奸故意和行为，不构成强奸罪。其辩护人的辩护意见为：1.被告人徐世五加入前，其他二被告人已完成准备作案工具并已多次寻找作案目标，徐世五所起作用较小，应认定为从犯；2.徐世五没有强奸故意，不能认定构成强奸罪；3.徐世五系未成年人，作为预备犯，应对其从宽处罚。
安吉县人民法院经不公开审理查明：
2006年11月初，被告人张正权、张文普因经济紧张，预谋到偏僻地段对单身女性行人实施抢劫，并购买了尖刀、透明胶带等作案工具。11月6日至9日，张正权、张文普每天晚上携带尖刀和透明胶带窜至安吉县递铺镇阳光工业园区附近，寻找作案目标，均因未找到合适的作案对象而未果。11月9日晚，张正权、张文普在伺机作案时提出如果遇到漂亮女性，就先抢劫后强奸，并采用手机游戏定输赢的方式确定张正权先实施强奸行为。11月11日晚，张正权、张文普纠集被告人徐世五参与抢劫作案，提出劫得的钱财三人平分，徐世五同意参与抢劫作案，但表示不参与之后的强奸犯罪。张正权即交给徐世五一把单刃尖刀。三人商定：发现作案目标后，由张文普、徐世五各持一把尖刀将被害人逼至路边，张正权用胶带将其捆绑后实施抢劫。当晚，三人寻找作案目标未果。11月12日晚，张正权、张文普、徐世五在递铺镇铜山桥附近寻找作案目标时被公安巡逻队员抓获。
安吉县人民法院认为，被告人张正权、张文普、徐世五以非法占有为目的，经事先预谋并准备工具、制造条件，预备采用持刀威胁、捆绑的暴力手段劫取他人钱财，三被告人的行为均已构成抢劫罪（犯罪预备）。公诉机关指控三被告人犯抢劫罪（犯罪预备）的罪名成立。对于三被告人犯强奸罪（犯罪预备）的指控，经审理认为，张正权、张文普虽在抢劫犯罪预备时产生在可能的条件下实施强奸犯罪的主观故意，但仅是强奸的犯意表示；徐世五明确表示不参与强奸行为，无强奸的主观故意，三人没有强奸的具体行为，故指控犯强奸罪（犯罪预备）的罪名不能成立。三被告人系抢劫犯罪预备犯，依法可比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。徐世五犯罪时未满十八周岁，且系从犯；张正权在犯罪预备的开始阶段未满十八周岁；三被告人归案后均能如实供述犯罪事实，认罪态度较好。鉴于三被告人的犯罪情节及现实社会危害性，对张正权、张文普予以减轻处罚，对徐世五免除处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十二条、第十七条第一、三款、第五十二条、第三十七条、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
1.被告人张正权犯抢劫罪（犯罪预备），判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；
2.被告人张文普犯抢劫罪（犯罪预备），判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；
3.被告人徐世五犯抢劫罪（犯罪预备），免予刑事处罚。一审宣判后，三被告人均未上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
1.如何区分犯罪预备与犯意表示?
2.同一个行为，能否被两个犯罪构成同时评价?
三、裁判理由
（一）为实施特定犯罪而准备工具、制造条件的，应当认定为犯罪预备。
根据刑法第二十二条第一款的规定，犯罪预备是指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。据此，成立犯罪预备应当具有四个特征，即行为人主观上是为了实行犯罪，客观上实施了犯罪预备行为，事实上未能着手实行犯罪，未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。犯罪预备作为故意犯罪的初期形态，虽然还没有着手实行犯罪，但客观上造成了对法益的现实威胁或者侵害的现实可能性，依照刑法应当追究刑事责任；由于预备犯还没有造成犯罪结果，对法益的侵害通常小于既遂犯，因此刑法规定对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。
犯意表示是指行为人通过一定的方式，将内心的犯罪意图表现于外部的行为。其特征是：（1）犯意表示是一种单纯将犯罪意图表现于外部的行为；（2）它需要借助语言、文字或者具体的行为举动等一定的方式能够被他人所感知；（3）它是一种犯罪意图的单纯流露，对以后可能实施的犯罪是否易于实行、便于完成尚不能起到制造条件的作用。
犯意表示与犯罪预备的本质区别在于，犯罪预备是对实行犯罪起促进作用的行为，即准备犯罪工具、制造条件，也就是有实现其犯罪故意的行为；而犯意表示行为只是单纯流露犯意，不是实现犯意的具体行为，没有对法益构成现实威胁，因此，犯意表示并不是我国刑法所规定的可以构成犯罪的“危害社会的行为”，只有建立在为了该犯意表示而“准备工具、制造条件”的基础之上的具体行为，才能评价为“危害社会的行为”从而可能成立犯罪预备。
从成立犯罪预备的核心要求看，仅有犯意表示而没有具体准备工具、制造条件行为的，不能认定为犯罪预备。根据刑法规定，犯罪预备要求的行为包括两类：1.准备工具，即准备实行犯罪的工具，如购买犯罪工具、制造犯罪工具、改装物品使之适应犯罪需要以及盗窃他人物品作为犯罪工具等。2.制造条件，即除准备工具以外的一切为实行犯罪制造条件的预备行为，可以表现为：（1）制造实行犯罪的客观条件，如调查犯罪场所和被害人行踪、出发前往犯罪场所或者守候被害人的到来、诱骗被害人前往犯罪场所等；（2）创造实行犯罪的主体条件，如勾结纠集犯罪同伙、寻找共犯人等；（3）制造实行犯罪的现实作案条件，如商议犯罪的实行计划、进行分工等。
本案中，被告人张正权、张文普、徐世五共同预谋到偏僻地段针对单身女性行人实施抢劫，并先后购买了匕首、透明胶带等作案工具，多次携带匕首和透明胶带到安吉县递铺镇阳光工业园区附近潜伏，伺机等候合适的目标出现后实施抢劫，这些行为都是典型的抢劫犯罪预备行为，远远超出了犯意表示的范畴，客观上造成了对法益的现实威胁，应当以抢劫罪（犯罪预备）定罪处罚。至于三被告人是否同时成立强奸罪（犯罪预备），下文详述。
（二）同一个行为，不能被两个犯罪构成重复评价。
刑法理论上的禁止重复评价原则，是指在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价，据此，当然包括禁止对同一行为被两个或两个以上的犯罪构成同时评价。从功能上讲，该原则是对罪责刑相适应原则的一种贯彻，对于犯罪人的人权保障具有重要意义。本案中，被告人张正权、张文普、徐世五预谋实施抢劫犯罪过程中，张正权与张文普曾商议如果遇有漂亮女性则实施强奸，徐世五明确表示不参与强奸犯罪，无强奸的共同故意，自然不能认定为强奸罪。但对于被告人张正权、张文普，其商议实施强奸的行为在成立抢劫罪（犯罪预备）的同时是否能够构成强奸罪（犯罪预备）?结论是否定的。理由是：基于禁止重复评价原则，如果同一行为既为抢劫犯罪的预备行为，又为强奸犯罪的预备行为时，不能被抢劫、强奸的犯罪构成所同时评价，也就是说不能同时成立抢劫罪（犯罪预备）和强奸罪（犯罪预备）。从本案被告人张正权、张文普、徐世五实施的整个行为过程看，其先后购买并携带匕首、透明胶带等作案工具到安吉县递铺镇阳光工业园区附近潜伏，伺机等候作案目标出现的行为应视为刑法意义上的一个行为，虽然可以将三被告人的犯罪预备行为既可以理解为抢劫犯罪准备工具、创造条件，也可视为强奸犯罪准备工具、创造条件，但从禁止重复评价原则出发，作为一个行为只能为一个犯罪构成所评价，而不能被两个犯罪构成予以重复评价，在刑法没有明文规定的情况下，不能既认定为抢劫罪的预备，又认定为强奸罪的预备，而应按照择一重罪的原则定罪处罚。从本案情况看，我们认为，应当选择抢劫罪对被告人张正权、张文普定罪处罚。从罪质看，强奸罪侵犯的客体为人身权，而抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯人身权，又侵犯财产权，抢劫罪的罪质重于强奸罪；从刑罚处罚看，抢劫罪与强奸罪可处自由刑的幅度相同，但抢劫犯罪还应当并处财产刑，因而也是抢劫罪重于强奸罪；从本案实际情况看，张正权、张文普的一系列准备工具、预谋分工、寻找作案目标等行为，对实施抢劫犯罪来说是确定的，而对是否实施强奸犯罪则是附条件的，因为二被告人预谋当抢劫对象如果是漂亮女性才同时实施强奸犯罪，该条件是否能成就，取决于抢劫犯罪的实施情况及合适犯罪对象的出现，具有一定偶然性，因此从犯意确定角度看，以抢劫罪对二被告人定罪处罚更为准确。
综上所述，法院对被告人张正权、张文普、徐世五的预备行为仅定抢劫罪（犯罪预备），而没有同时认定为强奸罪（犯罪预备）是正确的。
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