量刑适当，但定罪不准的，可以直接改判罪名并核准死刑
▍文 管应时
▍来源 《刑事审判参考》 总第58集
▍作者单位 最高人民法院刑一庭
一、基本案情
被告人吕升艺，男，1984年12月17日出生于广东省阳春市，小学文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2005年9月30日被逮捕。
广东省阳江市人民检察院以被告人吕升艺犯故意伤害罪、抢劫罪，向阳江市中级人民法院提起公诉。
广东省阳江市中级人民法院经公开审理查明：
2005年8月19日晚19时许，被告人吕升艺在阳江市实验中学路口附近搭乘被害人李良勇的出租车到江城区埠场镇山外西海边。当车行至江城区丹龙村路口时，由于走错路，双方发生争执，吕升艺即持随身携带的一把尖刀朝李良勇胸部捅了两刀。此时，李良勇想用双手抢吕升艺的刀，吕又持刀朝李的腰部连捅三刀。见李不能反抗后，吕对李进行搜身，抢走诺基亚6108手机一部（价值700元），后搭乘过往的摩托车逃离现场。次日凌晨l时30分，李良勇被村民发现时已死亡。
阳江市中级人民法院认为，被告人吕升艺因小事持械故意伤害他人身体，致人死亡；在作案中又劫取被害人的手机，其行为分别构成故意伤害罪和抢劫罪，应数罪并罚。吕升艺犯罪手段残忍，犯罪后果严重，罪行极其严重。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百六十三条、第五十七条第一款、第六十九条的规定，判决如下：
被告人吕升艺犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1000元。
一审宣判后，被告人吕升艺不服，提出上诉。其上诉称没有伤害被害人的故意，没有抢被害人的手机，原判定罪不当，量刑过重。其辩护人的辩护意见为，吕升艺在逃跑时顺手拿走了被害人的手机，原判认定被告人犯抢劫罪不当；本案系事出有因，被害人李良勇也有一定的过错；吕升艺是初犯，认罪态度好，原判量刑过重。
检察机关出庭意见为：（1）吕升艺持刀朝被害人要害部位连刺多刀致其死亡，杀人的主观故意明显，其行为构成故意杀人罪；（2）被告人吕升艺在杀害被害人之前没有劫取被害人钱财的故意，其在杀害被害人后拿走被害人手机的行为属于盗窃行为，该行为不构成抢劫罪；（3）本案被害人没有过错，上诉人的犯罪手段残忍，犯罪后果严重，原判量刑适当。综上，建议对吕升艺的行为只认定为故意杀人罪，判处死刑。
广东省高级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人的上诉和辩护理由以及二审开庭时检察机关的出庭意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2007年1月29日裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高人民法院核准。
最高人民法院复核认为，吕升艺仅因琐事手持利刃朝被害人的要害部位猛刺数刀，致被害人死亡，其非法剥夺他人生命的故意明显，其行为已构成故意杀人罪。其犯罪手段残忍，后果特别严重，应依法惩处。吕升艺实施故意杀人犯罪行为后，在被害人不知晓的情况下，临时起意拿走他人财物的行为系盗窃行为，尚不构成犯罪。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，判处被告人吕升艺死刑适当，审判程序合法，但定罪不准，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第二款以及《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条的规定，判决如下：
1.撤销广东省高级人民法院（2006）粤高法刑一终字第315号刑事裁定和广东省阳江市中级人民法院（2006）阳中法刑一初字第5号刑事附带民事判决中认定被告人吕升艺犯故意伤害罪、抢劫罪的定罪量刑部分；
2.被告人吕升艺犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
二、主要问题
1.本案被告人持刀捅刺致被害人死亡的行为应如何定性?
2.本案被告人在杀害被害人之后搜走被害人财物的行为应如何定性?
3.最高人民法院复核认为原判事实清楚，量刑适当，但定罪不准的，可否直接改判罪名并核准死刑?
三、裁判理由
（一）本案被告人持刀捅刺致被害人死亡的行为应定性为故意杀人罪。理论上，故意杀人罪和故意伤害罪的区分相对比较容易，两罪的根本区别在于主观故意的内容不同：故意伤害罪的行为人的目的是损害他人的身体健康，并不希望死亡结果的发生，造成他人死亡是出于过失，对死亡结果没有认识，反之如果对死亡结果有认识则构成故意杀人罪；故意杀人罪的行为人的目的是剥夺他人的生命，死亡结果的发生是行为人希望和追求的。虽然从理论上区分两罪的界限比较简单，但是，理论上标准的明确并不等于实践中具体问题的解决，尤其是在突发性事件中，使用暴力造成被害人死亡的结果时，司法实践中要准确认定行为人的主观故意并不容易。因为行为人的心理作为一种内在心理活动不像外在的行为那样直观，对于犯罪故意，行为人往往会刻意隐瞒，避重就轻，给司法认定增加了难度。在具体案件中，要正确认定行为人的故意内容是杀人还是伤害，我们认为通常可以从以下几个方面综合考虑：（1）犯罪工具的杀伤力。一般情况下，爆炸物、枪支的杀伤力大于刀具，刀具的杀伤力又大于生活中的常用物品。如果行为人选择杀伤力极大的凶器攻击被害人，并致其死亡，通常应认定其主观上有杀人的故意。当然，也有行为人使用的工具杀伤力不强，但被其反复、多次作用于被害人，或经其加工、制作，或用其他特殊方式利用时，该工具的杀伤力也会变强。如日常生活中使用的小水果刀，如果行为人用其反复、多次捅刺被害人，即使捅刺的不是要害部位，也可能造成被害人因创口过多而导致失血性休克死亡的后果发生。（2）打击部位的要害性。通常情况下，头、胸、腹等均属人体要害部位，如果行为人选择这些部位进行攻击并致其死亡，可以认定其主观上能预料到死亡结果的发生。（3）犯罪行为的次数。一般情况下，如果行为人反复、多次对被害人实施攻击，应当认定行为人主观上有追求或放任被害人死亡结果发生的故意。（4）侵害行为的实施力度。从被害人受创程度深浅、面积大小等，都可判断行为人行凶时的力度大小，其行凶力度越大，证明其追求或放任死亡后果发生的故意就越强烈。（5）侵害行为实施时的态度。如果行为人在被害人已经失去反抗能力的情况下，仍继续对被害人实施侵害行为，证明其主观上有希望被害人死亡的故意；如果行为人停止侵害，并对其采取积极施救行为，证明其主观上不希望被害人死亡。但在实践中，也有行为人用极具杀伤力的凶器，明知其实施一次侵害行为就足以致被害人死亡的，为规避法律，在实施侵害行为后又采取施救行为，对这种情形，不能就此认定其主观上没有追求被害人死亡的故意。（6）案发起因及背景情况。如案发起因是因积怨过深还是口角纠纷；行为人实施侵害行为是有预谋还是临时起意；被害人是否有过错以及该过错是否足以让行为人产生杀人的念头；被告人与被害人的身体状况、年龄、性别等。如体格彪悍的成年男子对体弱多病的老年人或者儿童，即使不用其他凶器，只需挥拳猛击被害人头胸等要害部位，就有致死被害人的可能性，只要行为人行为时神智清晰，就可以认定其主观上有预见死亡后果发生的可能性。总之，对于行为人主观上是伤害故意还是杀人故意，应当综合考虑上述几个因素，并结合具体案情全面分析才能准确认定。
本案被告人吕升艺使用的作案工具是一把长达30cm的单刃尖刀，具有很强的杀伤力，能轻易致人死亡；其在近距离接触的场合，并没有选择捅刺被害人的四肢等非要害部位，而是选择捅刺被害人胸、腰部等足以致死的要害部位；法医鉴定结论证明，被害人全身有十多处创口，其中有三处均深达胸腔，双上肢有多处抵抗伤，其中一处创口穿透左前臂中段，足见被告人出手力度很大，极为凶狠；被告人供称“在那司机已经不能反抗的情况下，我又一刀刺中他身体左腋下，这刀刺得很深”，可见在被害人已丧失反抗能力的情况下，被告人仍继续持刀猛刺被害人的要害部位，其对自己的行为毫无节制。综上可见，被告人吕升艺在主观上已远远超出伤害的故意，意图非法剥夺他人生命，其行为符合故意杀人罪的犯罪构成，因此，其持刀攻击被害人的行为应认定为故意杀人罪。
（二）本案被告人杀害被害人后搜走被害人财物的行为系盗窃行为。本案一审、二审法院均认定被告人吕升艺持刀捅刺被害人致其不能反抗后，搜走被害人财物的行为构成抢劫罪。而二审辩护人以及检察机关均提出该行为系盗窃行为，不应认定为抢劫罪。司法实践中，类似本案这种情况，行为人在杀害或伤害被害人后临时起意拿走被害人财物的行为屡有发生。对此，是应认定为盗窃罪还是抢劫罪，最高人民法院在《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条中明确规定：“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。”根据该规定，对行为人行凶后临时起意非法占有财物的行为如何定性，主要取决于当时被害人是否已失去了知觉。
从本案情况来看，要区分被告人的行为是构成抢劫罪还是盗窃罪，关键在于三点：一是被告人拿走被害人财物，是否属于临时起意；二是其拿走财物当时，是否实施了暴力或者其他胁迫行为；三是被害人当时是否有感知，心理上是否有胁迫感，即被害人当时是否失去知觉。
首先，本案被告人吕升艺是因与被害人发生争执而对被害人实施了暴力侵害行为，没有证据能够证实其为劫取财物而实施暴力，其一直供述，是在行凶之后才见财起意，顺手拿走被害人的财物，因此，其属于临时起意窃取他人财物。其次，被告人拿走财物当时，没有再实施任何暴力或其他胁迫行为。再次，无证据表明被害人在被告人劫取财物时还有知觉。被告人供述，其从被害人身上劫取财物时，被害人一动不动的，只发出一两声呻吟。法医鉴定书载明，被害人全身被捅刺十余刀，且有3刀深达胸腔，其中1刀依次贯穿心包膜、右心室前壁、右心室后壁。法医认为，在遭受如此重创的情况下，被害人会迅速休克，失去知觉，并很快死亡。至于被害人可能出现的呻吟或抖动，只是一种在不自主状态下的生理反应，并不意味着此时还存在知觉。因此，无证据证明被害人在被告人拿走被害人手机时还存在知觉。
综上，被告人吕升艺临时起意劫取被害人财物时，没有使用暴力或其他胁迫手段，又无证据表明当时被害人尚有知觉，应将其劫取被害人财物的行为认定为盗窃行为。由于其窃取的手机价值未达到盗窃罪的数额标准，故其行为不构成盗窃罪。
（三）最高人民法院复核认为原判事实清楚、量刑适当，但定罪不准的，可以直接改变罪名并核准被告人死刑。
最高人民法院复核后认为，原判认定的案件事实清楚，证据充分，量刑适当，但原判认定的罪名不准的，最高人民法院是否可以直接改变罪名后核准被告人死刑?
司法实践中，一直将定罪不准认为是适用法律错误。对于这种情况，在死刑案件核准权统一收回最高法院之前，可以依据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二百八十五条第（三）项“原审判决认定的事实正确，但适用法律有错误，或者量刑不当，不同意判处死刑的，应当改判”的规定，对原判罪名直接予以改判后核准被告人死刑。但死刑核准权统一收回最高法院之后，此类情况如何处理.值得研究。
对这类情况，我们认为，可以根据最高人民法院于2007年1月22日颁布的《关于复核死刑案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二条第二款的规定，直接改判被告人的罪名，并核准其死刑。理由在于：
《规定》出台后，《解释》第二百八十五条关于死刑复核裁判的规定不再适用，其相关内容被《规定》予以细化。《规定》第一条规定，“最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准的裁定、判决，或者作出不予核准的裁定”，确立了最高人民法院复核死刑案件的裁判原则，即核准或不予核准死刑，并赋予了其在核准死刑的前提下有一定改判的权力。其中，《解释》第二百八十五条第（三）项的内容被《规定》细化为三种情形：即在事实清楚的基础上，一是定罪不准，量刑适当，需要改判定罪的；二是量刑不当，定罪准确，需要改判量刑的；三是定罪不准，量刑不当，需要改判定罪、量刑的。对于第一种情形，定罪不准，则肯定会发生适用法律错误，原判引用的法条也必然会不准确，对此，《规定》第二条第二款规定：“原判判处被告人死刑并无不当，但具体认定的某一事实或者引用的法律条款等不完全准确、规范的，可以在纠正后作出核准死刑的判决或者裁定。”显然对这种情形可以作为“引用法条不完全准确”的情形进行改判。而第二种、第三种情形，即对凡是量刑不当，被告人不应当判处死刑的案件，根据《规定》第四条“最高人民法院复核后认为原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判”的规定，由于量刑不当，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。
据上述规定，最高人民法院对原判事实清楚、量刑适当，但定罪不准的，可以直接改变罪名并同时核准被告人死刑。这是因为，从理论上讲，对于被告人应当判处死刑的案件，最高人民法院复核后直接改变罪名并核准死刑并不违反刑事诉讼法的基本原则。只要复核认定的犯罪事实不超出报请复核的范围，复核直接改变罪名就没有违反不告不理的原则；被告人已被判处极刑，复核直接改变罪名并核准死刑也不可能再加重被告人的刑罚，因此复核直接改变罪名没有违反上诉不加刑原则；此外，复核直接改变罪名，避免了’单纯由于定罪不准而发回重审，节约了司法成本，使当事人免受诉累，有利于诉讼活动的经济性。
本案原判认定的事实清楚，量刑适当，判处被告人吕升艺死刑并无不当，审判程序合法，但定罪错误，符合《规定》第二条第二款规定的“原判判处被告人死刑并无不当，但具体……引用法条等不完全准确、规范”的情形，因此，最高人民法院依据该规定，以判决形式改变被告人吕升艺的罪名并核准其死刑是正确的。
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