以签订出国“聘请顾问协议书”为名骗取他人钱财的行为如何定性
▍文 李祥民
▍来源 《刑事审判参考》 总第58集
▍作者单位 最高人民法院刑二庭
一、基本案情
被告人宗爽，男，1971年8月23日出生，中专文化，澳大利亚国籍，原系澳大利亚阳光国际投资发展有限公司西安代表处首席代表。因涉嫌犯诈骗罪于2005年2月8日被逮捕。
天津市人民检察院第一分院以被告人宗爽犯诈骗罪，向天津市第一中级人民法院提起公诉。
被告人宗爽辩称，其以公司名义为他人办理出国签证，应属公司行为，其收取的钱款用于公司经营，没有携款外逃，不构成诈骗罪。其辩护人的辩护意见为，公诉机关的指控缺少相应的事实及证据证明，事实不清，证据不足，请求法庭宣告宗爽无罪。
天津市第一中级人民法院经公开审理查明：
1996年5月，被告人宗爽与天津市松盛商贸有限公司（以下简称松盛公司）负责人韩钰松协商，承包经营松盛公司，对外承揽出国签证咨询业务。同年7月，宗爽分别与詹洁、张伟签订了“聘请顾问协议书”为其办理出国签证，并收取人民币3万元。同年8月，宗爽在没有注册资金的情况下，注册成立了以其女友刘薇为法定代表人的天津开发区金世纪发展有限公司（以下简称金世纪公司），此后至出逃前，以该公司名义收取赵辉、杨弘强、高永艳、孔美琴、梁东山、王振琪、李正国、李金光等人出国签证费用人民币21.96万元、美金0.65万元。综上，被告人宗爽共计收取他人签证费用人民币24.96万元、美金O.65万元，但未给上述人员办理出国签证，全部款项用于支付房租、归还欠款或挥霍等，并于1997年3月3日逃往澳大利亚，后取得澳大利亚国籍。2005年1月14日进入我国境内后被抓获归案。
天津市第一中级人民法院认为，被告人宗爽以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪。诈骗数额特别巨大，情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六条、第十二条、第三十五条、第六十四条之规定，于2006年1月23日判决如下：
1.被告人宗爽犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币30万元，并处驱逐出境。
2.继续追缴宗爽诈骗所得赃款，依法予以发还。一审宣判后，被告人宗爽不服，向天津市高级人民法院提出上诉。
宗爽上诉称，一审判决引用的证言不客观，认定其携款外逃没有依据，其所实施的行为属于民事行为，不应按刑事犯罪处理，即便构成犯罪也属于合同诈骗；一审量刑重，请求从轻处罚。宗爽的辩护人提出了以下辩护意见：1.一审判决认定宗爽收取被害人定金数额的证据不足。除詹洁等人提供了协议书原件和付款凭证，证明确曾付款人民币13.6万元、美金0.15万元外，其余被害人没有提供相应的付款凭据，不能证明其曾向宗爽付款；2.宗爽经营金世纪公司、公司员工工资的发放、日常经营的开支等均需要从公司收取的各项费用中支付，一审判决认定宗爽将收取的钱款用于挥霍没有证据证明，且与客观事实不符；3.一审判决对本案定性错误，宗爽经营的金世纪公司是依法成立的有限责任公司，涉案代办出国签证业务均以公司名义，通过合同形式进行，结合刑法“从旧兼从轻”的定罪原则，应以合同诈骗罪追究宗爽的刑事责任，不应定普通诈骗罪。
天津市人民检察院出庭意见为，原判认定本案的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议天津市高级人民法院驳回上诉，维持原判。
天津市高级人民法院审理后认为，被告人宗爽以为他人办理出国签证手续为名，分别以松盛公司和金世纪公司的名义与他人签订合同，骗取钱财后潜逃境外，其行为已构成犯罪，宗爽关于其行为属于民事纠纷的辩解没有事实和法律依据。一审判决认定的犯罪数额除有被害人提供的收款收据、协议书等书证外，还有被害人证言在案证明，足以认定。被告人宗爽以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收取他人财物后逃匿，其行为符合《中华人民共和国刑法》关于合同诈骗罪的犯罪构成，同时，本案的相关犯罪行为是作为松盛公司、金世纪公司负责人的宗爽决定，并以公司名义实施，应认定为单位犯罪行为。鉴于原公诉机关没有对相关单位提起公诉，根据法律规定，对宗爽应按单位直接负责的主管人员依法追究合同诈骗罪的刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二百三十一条、第三十五条、第六条、第十二条、第六十四条的规定，判决如下：
1.撤销中华人民共和国天津市第一中级人民法院（2005）一中刑初字第137号刑事判决；
2.被告人宗爽犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元和驱逐出境。
继续追缴宗爽犯罪所得赃款，依法发还被害人。
二、主要问题
1.以为他人签订出国“聘请顾问协议书”为名，收取他人钱财后潜逃境外的行为，构成诈骗罪还是合同诈骗罪?2.本案应适用1997年刑法还是适用1979年刑法?
三、裁判理由
（一）以签订出国“聘请顾问协议书”的名义骗取他人钱款的行为，构成合同诈骗罪。
本案被告人宗爽以签订出国“聘请顾问协议书”的名义骗取他人钱款后潜逃境外的行为构成犯罪，没有异议，关键是如何定性，是构成合同诈骗罪还是诈骗罪，一审法院与二审法院作出了不同的认定，这是本案的争议焦点所在。
我们认为，合同诈骗罪是从诈骗罪中分解出来的罪名，属诈骗类侵财犯罪，具有诈骗犯罪以骗取财的基本构成特征，两罪的关系是特殊与一般的关系，当某一行为同时既符合合同诈骗罪的构成要件，又符合诈骗罪的构成要件时，根据刑法第二百六十六条关于“本法另有规定的，依照规定”的规定，就不能再按照诈骗罪论处，而应当根据特别法优于一般法的要求，定合同诈骗罪。从构成要件上看，诈骗罪与合同诈骗罪主要有以下区别：
第一，犯罪客体不同。诈骗罪侵犯的客体是单一客体，即公私财产所有权，在刑法分则中位于第五章侵犯财产类犯罪之中；合同诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，不仅侵犯了公私财产所有权，而且侵犯了国家的合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序，因而排列在刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪的第八节扰乱市场秩序罪之中。
第二，犯罪主体不同。诈骗罪与合同诈骗罪都可以由自然人构成，但是根据刑法第二百三十一条的规定，合同诈骗罪的主体可以由单位构成，而诈骗罪的主体只能由自然人构成。
第三，犯罪手段不同。诈骗罪与合同诈骗罪虽然在客观方面都是采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使他人上当受骗，自愿交出财物，但是合同诈骗罪必须是利用合同，即以签订、履行合同为手段，骗取他人财物；诈骗罪则对诈骗的手段没有限定，只要行为人采取欺骗手段骗取他人财物的，均可构成。
由以上两罪的区别可以看出，合同诈骗罪是一种利用合同进行诈骗的犯罪，诈骗行为发生在合同签订、履行过程中，行为人非法占有的财物，是与合同签订、履行有关的财物，这是此罪区别于诈骗罪的主要特征。然而司法实践中，对于如何正确界定合同诈骗罪中的“合同”概念的内涵与外延，是否凡是利用合同骗取他人财物一律定合同诈骗罪，还存在一定的争议，这也是本案准确定性的关键，有必要予以分析。我们认为，正确界定合同诈骗罪中的“合同”，应当结合合同诈骗罪的客体来考察，合同诈骗犯罪行为人实施犯罪所签订、履行的合同必须是与经济活动有关的合同。合同诈骗罪处于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节扰乱市场秩序罪中，从刑法的目的性解释出发，因而合同诈骗罪中的“合同”，必须存在于合同诈骗罪客体的范围内，能够体现一定的市场秩序，否则便与刑法的立法宗旨不符，而大凡与这种社会关系或法益无关的各种“合同”、“协议”，如婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议、行政合同、劳务合同均不在该罪“合同”之列。例如，行为人利用伪造的遗赠扶养协议向继承人骗取被继承人的遗产的，不属于合同诈骗罪。另外，行为人虽然利用了合同形式，但该合同在当时的条件、环境下并不具有侵犯市场秩序的性质，对行为人也不应以合同诈骗罪论处。例如，行为人以生活窘迫为名，立下借条（合同）骗借他人财物后挥霍一空而不予偿还的，不宜以合同诈骗罪定罪处罚。所以，只要行为人利用了能够体现市场经济秩序，规制各种市场交易行为的合同进行诈骗，那么该合同就满足了合同诈骗罪中的“合同”的要求，这种诈骗行为就应以合同诈骗罪论处。
此外，合同诈骗罪中的“合同”，除了书面合同外，利用口头合同进行诈骗的能否以合同诈骗罪定罪处罚，也是需要明确的问题。
我们认为，应结合合同诈骗侵犯的客体及合同法的相关规定进行解释。根据合同法第十条的规定，无论是正式的书面合同，还是简易的口头合同，都是合同法所承认和保护的合同。在经济生活中，存在着大量的口头合同，口头合同也经常被不法分子利用进行诈骗，口头合同与书面合同只是形式不同，但都是合同法调整的范围，利用口头合同进行诈骗与利用书面合同在所侵犯的客体方面并无本质区别，而且，刑法关于合同诈骗罪的规定并未排除利用口头合同进行诈骗的情形。因此，只要利用口头合同进行诈骗侵犯了市场经济秩序和他人财产权，完全可以成为合同诈骗罪中的合同。
从本案情况看，被告人宗爽分别与詹洁、张伟等人签订“聘请顾问协议书”，以自己承包的松盛公司及自己成立的金世纪公司的名义，对外承揽出国签证咨询业务，每人收取0.5万元至3.5万元不等的钱款，许诺如办不成出国签证，再如数退还钱款。宗爽所签订的“聘请顾问协议书”，表面上像一个咨询性质的协议，具有技术服务性质，但根据其提供的所谓服务内容，实质上是一个代办出国签证性质的委托代理合同。这种委托代理合同，具有一定的代理服务内容并体现了一定市场经济活动性质，利用这种合同实施的诈骗犯罪严重扰乱了正常的代办出国签证的市场秩序，因此应认定为与经济活动有关的合同。宗爽的诈骗行为发生在合同的签订、履行过程之中，骗取的钱款正是合同约定的报酬标的，在没有为他人办成出国签证的情况下，携款潜逃，可以认定具有非法占有目的，因此宗爽的诈骗行为，应构成合同诈骗罪。
（二）对宗爽的诈骗行为应适用1997年刑法。
被告人宗爽诈骗行为发生在1996年7月至1997年2月间，1997年刑法尚未颁布实施，本案一审审判是在2005年，因此对宗爽的诈骗行为有一个适用新法或旧法的问题。如适用1979年刑法，因为1979年刑法没有规定合同诈骗罪，根据1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，这种行为应以诈骗罪定罪处罚；如适用1997年刑法，才应以合同诈骗罪定罪处罚。究竟是适用1997年刑法还是1979年刑法，应当明确新旧法对该行为规定的刑罚孰轻孰重，以便根据从旧兼从轻的原则进行选择。
本案被告人宗爽作为松盛公司和金世纪公司的实际负责人，以单位名义，利用合同实施诈骗行为，所得赃款用于单位，应当属于单位犯罪，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，对单位犯诈骗犯罪数额在20-30万元以上的，依照1979年刑法第一百五十二条的规定追究有关责任人员的刑事责任。根据1979年刑法第一百五十二条的规定，诈骗公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。宗爽诈骗数额为30万元以上，应在五年以上十年以下有期徒刑档次内酌情判处。
根据1997年刑法第二百二十四条的规定，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据天津市高级人民法院、人民检察院、公安局、司法局联合下发的《关于刑事案件有关数额标准的意见》的规定，合同诈骗罪数额巨大是指30万元以上，数额特别巨大是指50万元以上。本案被告人宗爽诈骗30万元以上，依上述规定应属数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑档次判处刑罚。根据1997年刑法第二百三十一条的规定，对合同诈骗罪，单位犯罪和个人犯罪的处罚标准是一样的。由此可见，对于被告人宗爽的行为，1997年刑法规定的刑罚轻于1979年刑法，依照从旧兼从轻的刑法溯及力原则，故本案应适用1997年刑法。因此，天津市高级人民法院二审对被告人宗爽改判合同诈骗罪，量刑由原判有期徒刑十一年改为有期徒刑六年是正确的。
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