《中华人民共和国刑法》第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”
▍来源 《刑事法评论：不法评价的二元论》
限制死刑正成为一种全球趋势，据联合国人权事务办公室的报告，截至2012年，世界上近80%的国家已经停止适用死刑。而在仍然适用死刑的约20%的国家中，绝大多数对死刑适用采取了极其严格的要求和标准。我国作为一个死刑大国，每年判处死刑的数量在全球占比很高，大量的死刑案件也已然成为一个极其重要的社会问题。但无论从目前的主流民意，还是从当前社会治安形势来看，立即废除死刑并不现实。由此，如何严格限制死刑适用就是具有重大现实意义的理论和实践问题。
为此，清华大学法学院本科生课题组以故意杀人案件作为研究的切入点进行大样本的实证分析，得出了一套他们认为合理且有操作性的死刑适用标准。
一、死刑缓期执行是通例，死刑立即执行是例外
本文认为，在无从重或从轻情节或者从重与从轻情节相抵为零时，优先考虑适用死缓是《刑法》第48条文义的应有之意，且有助于死刑适用体系的自洽，与通过在立即执行为通例的基础上扩张例外的做法相比，更有持续性与生命力。
(1) 正如理论假设一所述，《刑法》第48条中的“死刑”是包括死缓在内的广义概念。否则若“罪行极其严重”变成死刑立即执行的充要条件，包括人身危险性等传统认为影响“必须立即执行”标准的因素（如被告人是否自首）在内的所有相关因素，都要被纳入“罪行极其严重”的考察范围内，使后者成为一个包罗万象的概念，“97刑法”以“罪行极其严重”替代旧刑法“罪大恶极”的做法就难言妥当。
我们应该关注的是如何把现行法解释得更合乎立法者和实用主义的逻辑，而非一味地解构。既然适用死刑的必要条件已经作了重大变更，学者就应该与时俱进，对死刑适用条件作以全新认识。
(2) 死刑和死刑立即执行在罪量轻重上是向上阶梯式排列，在思考顺序上也宜按照死缓→死刑立即执行的逻辑递进式思考。立法者在第48条后句采用了反面表述，其实也意在特别提醒司法者，不要忘记适用死缓。
人们对死刑情有独钟，是因为死刑具有无可替代的惩罚性；对死刑的抵触，又是因为死刑一旦执行，则无法起矫正之功。将死缓作为通例，通过判处死刑示法律惩罚之意，通过悬而不用行矫正之实，是目前最为可行的调和矛盾之途径。然而，此一方法在实践中确实面对阻碍。受访司法人员提示，死缓率过高会提高监禁成本，对监狱部门造成压力。死刑问题的解决的确需要各部门合力，法律问题和社会问题难以分割，但任何改变都需要成本，学界的任务是指明一条合理路径，引导实践各方朝更理想的方向共同努力。
二、同一自变量不应被重复考量
从卡方结果来看，危害结果、数罪和被害人有未成年人等传统被认为只影响死刑圈的行为客观方面因素与死刑立即执行的判断也成统计学相关；而行为主观方面这一类争议因素甚至普遍呈现与死刑圈和死缓圈同时相关。鉴于“禁止重复评价”原则基本已成学界共识，我们可以肯定地说，同一自变量不应被反复考量。但其实，这一原则并没有完全排除另一种学说，行为因素虽与行为人人身危险性不同，但是否能成为后者的表征，从而被间接纳入死缓圈的考量？本文给出否定回答。
1. 表征方法在实务中缺乏明确性
支持表征方法的学者通常认为，行为客观和主观方面都是死刑圈的测量因素，因为同时表征被告人的人身危险性，间接影响死缓圈的界限。但这样的方法很难给出具体的操作方式。过分寄托于法官的自由心证与自由裁量，对于决定犯罪分子生命权被剥夺与否的死刑立即执行的适用而言是极为危险的。比如被告人与被害人争吵（被害人无重大过错），临时起意故意杀人，在死刑圈的判断时，法官认为其主观方面已达到极其严重标准，但在死缓圈的判断中，法官又认为争吵情节不能表征其人身危险性较低，若该被告人没有其他自首、立功情节，很可能就被判处死刑立即执行。然而如果将所有主观因素都纳入死缓圈的考量中，法官就可以综合考虑本案因争吵而起的情节和其他表明人身危险性的因素，若无从重情节，该案很可能被判死缓。明确《刑法》第48条本就希望可以减少因人而异的判决导致死刑的滥用，若判断因素归类过于微妙，很可能反而加剧判断标准的不确定，甚至会导致本可被判死缓从而死里逃生的被告人反而被推向死刑立即执行的深渊。
2. 表征方法与罪刑相适应的原则和《刑法》第5条相悖
（1） 按表征学说的观点，行为主观方面与是否判处死刑相关，那么被告人所犯罪行客观危害再严重，只要主观恶性却并未达到极其严重的标准，就应该排除死刑的适用。但是这一立场不管是采取报应主义还是功利主义立场，都显得有些矫枉过正。比如陈孝兵故意杀人案中，被告人陈孝兵因不满被害人对其体罚等行为，持刀砍死6人，砍伤2人。法院认为，案发前陈孝兵虽有被打骂等情形，但其持刀杀死6人，致伤2名聋哑人，犯罪手段极其残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，社会危害极大，对其不予从轻处罚。在本案中，被告人因民间纠纷且在被害人有重大过错的情形下临时起意犯罪，行为的主观方面并未达到极其严重，但若据此就排除死刑的适用，使被告人直接处以无期徒刑或以下，恐怕难以被实务界接受。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定，“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任……一般不应判处死刑立即执行”，从而将被害人过错与死缓圈界限相结合，而非死刑圈。在实务访谈中，司法人员也普遍表示，在民间矛盾、被害人过错等情节存在时，除非同时还涉及其他法定从轻情节，否则几乎不可能适用无期及以下徒刑，但很可能会适用死缓。可见，倡导行为主观方面纳入死刑圈考量，尽管对限制死刑有积极意义，但难免如空中楼阁，在短期内难以被实务部门接受。
（2） 若基于报应刑的考虑，过分强调已成定局的客观行为，在行为人主观恶性和人身危险性都较低的情况下（如激愤杀人），使既有的犯罪行为成为被告人获得一线生机的不当阻碍，一方面不符合当下司法的发展方向与人道主义关怀；另一方面对于已经造成的损害于事无补，于目的刑防患于未然的益处也是微乎其微，司法成本与回报不成比例。假如被告人系被拐卖妇女，长期遭受婆家亲属的家庭暴力，再又一次遭受殴打后终于忍无可忍临时起意将婆家虐待自己的人全部杀死，此时如认为被告人杀害多人且均为家庭成员体现了极高的人身危险性以至于可以抵消被害人过错，从而判处死刑立即执行难言公平。在犯罪分子已经进入死刑圈，接受刑罚中最重一级的处罚时，对于是否有必要立即剥夺其生命权的考量应当尤为慎重。在与司法人员的座谈中我们也得知，实践中也有一些被告人尽管连杀两人或三人，但由于存在认罪、悔罪情节，人身危险性较低，最高人民法院仍然不予核准死刑。
3. 表征方法不符合限制死刑的目的
进入死刑圈的被告人在行为的客观方面已达到极其严重，而将这些情节再次纳入死缓圈考察，则通常会增加立即执行的可能性而非减少。若坚持限制死刑立即执行适用的立场，这样的方法只会成为阻碍。
也许批评者会同时指出，若按照前文的立场，反对在死刑圈判断时考虑行为主观方面，同样没有减少进入死刑圈的被告人数量。然而一方面，本文认为死刑并非故意杀人罪量刑的优先选择，死刑适用应非常慎重，标准应非常严格：“罪行极其严重”必须是在行为人有主观故意（而非过失）的基础上，客观行为的从重情节在和从轻、减轻情节抵消后仍有剩余，而不是只要没有任何从轻、减轻情节就应该判处死刑。另一方面，如前所述，进入死刑圈的被告人应优先考虑适用死缓，死刑立即执行与死缓尽管名义上同属于死刑的范畴，但实际上死缓与无期徒刑在性质上更为接近。死缓实质上是对死刑的附条件的免除执行而非延缓执行。即使故意犯罪的被告人仅因行为客观方面极其严重而被判死刑，也不等于剥夺其生命，而后者才是我们反对死刑的真正原因。
三、情节影响力大小应根据具体案情判定
实证结果揭示，法定情节和应当型情节并不必然优于酌定情节和可以型情节。在访谈中，我们进一步证实，法定情节和应当型情节的优势地位主要表现在一定会被司法人员纳入考量而不会遗漏，但这并不代表这类情节的作用力更强。
1. 同一量刑情节因案情不同也有轻重之分
比如，前罪刑罚执行完毕后第四年才犯符合累犯条件之罪的被告人，若在实施后罪后，立刻对被害人进行救助的话，累犯这一法定情节的影响力就远不如恢复侵害。但若是在前罪刑罚执行完毕后很快即再犯严重罪行，累犯这一情节影响力则会极大提高。
2. 即使不考虑前述原因，按实务惯例，一些和社会效果相关的酌定情节也会分量更重
比如被告人及家属对被害人的赔偿情况。由于这一情节的出现有助于化解社会矛盾，司法人员便乐于重点考虑甚至主动创造这一条件。赔偿情节甚至被不少实务界人士认定为是最高人民法院不核准死刑最常见的原因。
通过实证结果和访谈发现，我们认为，情节对量刑的影响取决于该具体情节所体现的社会危害性和人身危险性程度，因而应比较特定量刑情节来评价重要性，不能一概而论。不同种类的量刑情节既没有顺序上的优先（比如先适用“应当”情节），也没有适用上的排斥（比如仅适用“应当”情节）。但在判断调节比例时，可适当给予法定情节和“应当”型情节更高的权重，并仍要尊重法官的自由裁量，结合具体案情决定宣告刑，在死缓的基础上根据具体情节的调节比例得出一个趋轻或是趋重的结论。
四、二审法院应充分发挥其程序性作用
同复核审较低的执行率相比，地方人民法院较高的执行率和二审的高维持率引起了我们的注意。我们原以为，这样的现象要归结于两点：一是最高人民法院是政策的制定者，从宏观上会更加严格地执行限制死刑的政策，而地方人民法院对死刑标准的把握各异，贯彻限制死刑政策的严格程度相对低；二是下级法院在遇到难以把握的案件时，倾向于在判决之前向上一级法院进行请示，使得初审裁判实际上已经体现了上级法院的意见，因此，即使当事人上诉，二审法院通常也会维持，导致二审的纠错功能形同虚设。
但经过调研，我们发现，其实各级法院也有自己的苦衷：
（1） 地方法院开庭审理案件，会最迫切地感受到来自被害方的情绪压力。从重处罚被告人，是对被害方最初的慰藉，而从轻处罚则可能会激化社会矛盾，引起被害人家属到地方机关静坐或上访，影响社会稳定；但如果二审决定维持，将适用死刑的决定权交由最高人民法院，一方面，司法的权威性更高，另一方面，由于双方进京风险和成本高，不安定因素相对较小。
（2） 如前所述，是否进行经济赔偿在死刑复核中影响力极高，下级法院从重处罚被告人，更利于被告方妥协，主动与被害方就赔偿问题达成合意。
（3） 最高人民法院处于程序的终端，决定案件最终的结果。被告方和被害方已经经历过复杂的程序，在这一节点上更容易达成调解，降低最高人民法院从轻处罚面对的压力。
不过，为了充分体现审级制度的意义，达到限制死刑的司法目标，二审法院依然应当尽可能地发挥出其应有的事实审查和法律审查的程序性作用和纠错功能。
五、小结
结合本部分的阐述，我们可以抽离出死刑适用的几个基本标准：
（1） 对被判处死刑的被告人应首先考虑适用死缓，即以死缓为通例。死缓虽没有实现在立法上废除死刑，但却可以在司法上控制死刑立即执行的数量。实务中只有极少死缓犯被实际执行死刑，被判处普通死缓的被告人平均服刑仅十六七年。如果将死缓适用于所有的死刑罪犯，再严格地控制立即执行的条件，就可以使死刑立即执行的数量最小化甚至是存而不用，实质上达到废除死刑的效果。
（2） “罪行极其严重”是划定“死刑圈”的标准。罪行极其严重是被告人进入死刑圈的必要非充分条件，应只包含行为的客观方面和是否有主观故意（与过失相对）。以“责任能力”这一行为人因素举例，由于“罪行极其严重”只是设定一个基准刑，如果行为人责任能力降低，则应考虑在死缓的基准上适用减轻处罚的规定，适用无期徒刑或以下。这也能解释为何责任能力和自首等法定减轻处罚情节在卡方检验中会显示与死刑圈相关了。
（3） “不是必须立即执行”是划定“死缓圈”的标准，涉及的是个例判定，应从特殊预防的角度展开。只有当行为人主观恶性（行为主观方面）极大、人身危险性极为深重时，才满足“必须立即执行”的标准，可对其判处死刑立即执行，否则应适用死缓。
（4） 出现数情节逆向竞合时，应尊重法官自由裁量，根据具体情节的调节比例得出一个趋轻或是趋重的结论，但可适当给予法定“应当”型情节更高的权重。
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