▍文 周小友 王伟
▍来源 正义网
一、基本案情
杨某系某乡镇一部门所长，该所为事业编制单位，工作人员3人，分别为副所长王某、报账员李某及杨某。
2012年初，杨某与李某、王某商议采取收入不入账的方式收取农民建房土地有偿收益费，到年底时用于发放福利，并决定由李某全权负责。2012年底，该所共收取土地有偿收益费37200元，但未告知王某。后来的一天，杨某与李某商议决定将该收益费分两次造表发放：一次是所里每人分得3000元，三人共分得9000元钱；另一次是将剩下的28200元由杨某和李某私分，杨某得16000元，李某得12200元。后该所按此分配方案将收取的土地有偿收益费全部发放。
二、分歧意见
第一种意见认为杨某等三人不构成犯罪，该所虽以单位名义私分了国有资产，但由于私分国有资产罪追究刑事责任的起点是10万元，而杨某等三人私分国有资产只有37200元，不满10万元钱，故不构成犯罪。
第二种意见认为杨某、李某、王某构成共同贪污罪，贪污数额为37200元，其中杨某分得19000元，李某分得15200元，王某分得3000元。
第三种意见认为杨某、李某构成共同贪污罪，贪污数额为28200元，其中杨某得16000元，李某得12200元。
三、评析意见
《刑法》第396条第一款规定了私分国有资产罪。其主要目的在于限制国有资产的流失，但又不过度打击相关人员和组织的积极性。在司法实践中，更强调对国家财产的保护功能，在确保国有单位健康运行和惩罚相关单位和责任人侵吞国有财产上发挥了较大的作用。但因私分国有资产罪是从贪污罪中分离出来的一个独立罪名，两者在界限认定上存在一定的竞合，在司法实践中也很容易造成混淆。本案中，之所以会出现上述不同意见，也正是因为大家在认定私分国有资产罪还是共同贪污罪上产生了分歧，对此，笔者同意第三种观点，理由如下：
（一）犯罪主观故意方面
私分国有资产罪主观意志的外在形态是个体犯罪意志的结合，表现为一种群体犯罪意志，这种群体犯罪意志有时直接表现为单位的决策机构所做的犯罪决定，而贪污罪中的共同贪污主观意志的外在形态表现为是自然人的个人犯罪意志，具有将公共财产非法据为己有的目的，犯罪动机主要是以权谋私。
（二）犯罪主体方面
私分国有资产罪的犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，且只能是单位，自然人自己不能单独的构成本罪的主体。虽然刑法396条之规定“对其主管人员和其他责任人员”判处有期徒刑或拘役，但这只是自然人对单位犯罪责任者的身份来承担刑事责任，而不是以犯罪主体的身份来承担刑事责任。共同贪污罪的犯罪主体均系身为国家工作人员的自然人，《刑法》第九十三条规定“国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”
（三）犯罪客观表现方面
私分国有资产罪是以单位名义将国有资产私分给个人，犯罪意志具有整体性，一般是通过集体讨论、研究、决策，它体现的主要是单位的意志，受益主体一般是单位全体人员，同时在单位内部有一定程度的公开性、形式上的合法性，如作为员工工资、福利、奖金予以发放。相反，共同贪污行为实现方式是单位内个人或者几个人的自由意志，小范围的秘密进行，表现为非法占有的不公开，即所谓的“暗箱操作”，一般是采取侵吞、骗取等非法手段。
（四）犯罪目的方面
私分国有资产罪是从贪污罪中分离后形成的一个独立罪名，它与共同贪污罪存在许多相似之处。但从本质上说，私分国有资产罪的特点是有权决定者利用职权便利非法为大家谋利益，即所谓“人人有份”、“人人均沾”，并且自己获得的通常只是私分国有资产总额的一小部分，大家获得的，因人数较多，往往是私分国有资产的大部分。共同贪污罪的行为人目的是自己非法占有公共财物，将公共财物中饱私囊，并且在小范围内秘密进行。
通过对两罪之间的分析比较，结合本案例，笔者认为需把握好以下三个行为：第一个行为是在2012年初，三人共同商议收取农民建房土地有偿收益费，并且采取不入单位账户方式作为年终福利予以发放。这个行为是由单位集体研究决定，属于单位行为。第二个行为是杨某与李某商议决定所里每人分得3000元钱，三人共分得9000元钱，后来确实也私分了。结合第一个行为，由于在收取收益费之前，所里三人集体决定将收取的受益费予以私分，因此这是一个典型的以单位名义决定私分国有资产行为，但根据最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定：“涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。”而杨某等三人私分国有资产数额没有达到追究私分国有资产罪刑事责任的起点，故不能按照犯罪行为来定罪处罚。第三个行为是杨某和李某秘密私分剩下的28200元钱的事实。作为所长的杨某和报账员李某进行“暗箱操作”，非法侵占公共财物占为己有，具有明显的共同故意，而副所长王某对此事毫不知情。因此，第三个行为不能被认定为以单位名义私分国有资产，而应以共同贪污犯罪追究杨某和李某的刑事责任。
四、在实际办案中需把握的几个问题
（一）以单位名义是否需要集体研究？
私分国有资产罪是以单位名义将国有资产集体私分给个人，这个“以单位名义”并非一定要经过单位领导班子或者全体员工集体决定才能构成以单位名义作出的决定。例如在某些单位，平时的决策权本身就集中于某个或者几个领导手中，该领导拍板决定将单位国有资产在单位员工内部进行私分，而其他领导总是习惯性的不提反对意见，同样构成私分国有资产罪。
（二）受益人数多是否就是私分国有资产罪？
在司法实践中，有些犯罪分子往往以集体私分作为借口，为自己或者单位少数人牟取较大利用，数额相差十分悬殊，出现“领导吃肉、群众喝汤”的现象。例如在私分过程中，有些人分得十几万元，而其他员工只分得几千元甚至更少。尽管受益人数占了大多数，但其实质是极少数人为谋取非法利益，以私分的形式掩盖共同贪污的目的，根本不能体现单位意志。
（三）私分国有资产数额相差很大是否就不是私分国有资产罪？
私分国有资产数额相差很大，可否作为区分私分国有资产与共同贪污行为的一个界限？我们假设某国有单位在私分国有资产前根据单位员工级别、年龄等进行了不同的划定，并经研究决定，私分人员按照所划定的档次进行私分，符合单位意志，即使出现个别人所得数额相差较大，也应当认定为私分国有资产罪。
总之，私分国有资产罪和共同贪污犯罪之间区分只是相对而言，二者存在一定的交叉关系，并非对立或者排他关系，无绝对明晰界限。如果以私分国有资产罪不能达到罪责刑相适应原则，则可用贪污罪追究刑事责任，毕竟贪污犯罪的处罚力度远远大于私分国有资产罪。例如，某国有公司经过领导集体研究决定将该公司国有资产近亿元予以私分，每人分得近千万元，对此如果仅仅定为私分国有资产罪，显然不符合立法本意，更不利于打击犯罪。
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