“死磕派律师”是否走向黄昏？
——以刑法修正案(九)第三十七条的理解与适用为中心

来源： 《法治研究》2016年第2期     作者: 蒋华林     更新时间： 2016-03-15   

▍文 蒋华林

▍来源 《法治研究》2016年第2期

作为以法律为业的律师，处于国家与社会联系关节之处，是依法治国架构中的重要角色。考虑到律师作为公民权利的代言人、维护者的特殊职业身份，尤其是考虑到控辩双方在法庭上对抗紧张等场合，现代国家在权力分配的原则上普遍对律师权力采取了较为宽松的控制方式，主要是通过民事或者行政责任的形式来调整律师执业过程中的过错或者故意行为，而较少采取刑事制裁来实现对律师之规制。但是，毋庸讳言，律师显然不应该成为法外公民，作为法律的最大“消费者”与受益者，律师更应该模范维护法律的权威与尊严。“刑法修正案(九)”(以下简称“刑修九”)第三十七条对于扰乱法庭秩序罪的修正，与律师职业群体中的“死磕派律师”遭遇，使得审视与反思死磕派律师群体以及律师执业行为究竟应该在何种界限内被刑法所规制、刑法如何规制，显得极为紧要。

一、“死磕派律师”的是是非非

近年来，在我国刑事辩护领域，死磕派律师作为一支特殊力量日益引起法律界乃至社会公众的关注，他们所坚持的死磕式辩护策略一度使得律师与法官、公诉人之间的关系变得剑拔弩张，并在更大的话题域中引发了一场关于死磕派律师到底是“磕出法治中国，还是磕坏中国法治”的争论。评价毁誉不一，形势喜忧参半。

“死磕”并非一个正式学理概念，“死磕”一词的字面含义，根据 《现代汉语词典》的解释，意思是“拼命作对或争斗”。我国著名刑法学家、刑辩律师邱兴隆教授认为“死磕”是一个中性词，是一种敢说敢做、较真的现象。而“死磕派律师”概念的提出，目前较为公认的最早是出自杨学林律师的微博。2012 年1月9日，贵阳小河案开庭第一天，围绕着众多程序问题，审辩之间发生了激烈的冲突，当天晚上杨学林律师发出一条微博称:

“从今天庭审中辩护律师的表现来看，中国新一波死磕派律师已经走上舞台。他们为了维护当事人的利益，为了维护自己心中法律的纯洁，不惜冒着被逐出法庭、被吊照的风险……”死磕派律师通常采用法条较真、网络揭露、举报投诉、行为艺术等死磕方式追求真相与正义、维护当事人权益及律师本身的法定辩护权。客观来看，死磕派律师并不完美，如批评者经常论及的只磕程序不磕实体、利用新媒体传播司法案件、裹挟民意给司法机关施压、只顾死磕不顾维护当事人权益、揭发式辩护等，质疑最为集中且强烈的是律师绝不应该死磕作为法庭上具有最高权威的裁判法官。如果不假思索，我们置身于有关于死磕派律师正反两方面评判的语词丛林中时，将会不知所措，尤其很是容易为批评者意见所左右，虽然，纵使是上述批评者意见也可以做另一面的解读。而真正的反思恰恰就在于模棱两可及看起来天然正确之处。

我们在讨论“死磕派律师”之前，有必要对死磕派律师进行学理上的类型化处理，否则，讨论只会陷入混沌，逾发复杂，或只是简单地在对与错之间站队，可问题并没有解决。过去很长一段时间以来，围绕死磕派律师的争辩，要么全盘否定，要么力挺支持，双方各执一词，几近情绪化的对立，究其症结，乃在于缺失对于死磕派律师的甄别与分类，而笔者将死磕派律师分为三类，即：假死磕、类死磕、真死磕。作为法律职业共同体重要成员的律师，应该恪守法律底线，尊重法官、法庭，以法律为行动指南，就事论事，纵使选择死磕，也必须依法死磕，沿着法律的航线前行，以非法对抗非法、逾越法律轨道的死磕(如假死磕、类死磕)以及与律师职业伦理向左的所谓勾兑派、形式派律师等，是律师职业的异化，有违律师职业道德与职业纪律，是应该旗帜鲜明坚决反对的。而“真死磕”以及死磕精神则需要我们给以认真而冷静的审视与对待。

“在法律帝国里，法院是帝国的首都，而法官则是帝国的王侯。”律师为何死磕法官?这是一个值得深思的命题，也是对批评者的一个必要的回应。最高人民法院副院长沈德咏大法官就此指出，“个别律师不遵守规则的情况是客观存在的，但法官是否也存在小题大做、反应过度的问题?思想深处有无轻视刑事辩护、不尊重律师依法履职的问题?工作关系上有无存在重视法检配合而忽视发挥律师作用的问题?法官是否恪守了司法中立的原则和公正的立场?”诚哉斯言!或可以说，死磕派律师在死磕检察官同时或之余转向死磕法官的根源并不在死磕派律师本身，而是深植于我国当前司法体制架构之中。陈兴良教授一语中的，“律师之所以不像律师，首先是因为法官不像法官。”死磕派律师其实是法治中国转轨时期审判权异化、法院、法官缺乏中立性和独立性、公检法三方“配合有余、制约不足”、控辩审三方等腰三角形理想构造扭曲变形、庭审虚化、流于形式、程序性辩护的兴起与法官应对不足、公权力幕后干预司法审判还得不到有效遏制、律师辩护权得不到有效保障等司法乱象的特殊产物。语境化地理解，死磕派律师折射出来的法治价值需要重估，比如唤醒沉睡多年的法条、发现法律的漏洞，对于公、检、法部门，律师的死磕式辩护在客观上起到了一定的倒逼作用，倒逼其在案件的侦查、审查起诉和审判过程中，严守法律，树立程序正义理念，法官中立裁判。死磕派律师较真，在防止新的冤假错案以及平反旧错沉冤等方面发挥了不可估量的作用。同时，律师的死磕行为与死磕精神也给暮气沉沉的中国律师界带来了一股清新空气，传统印象中刑事辩护走过场、搞勾兑、和稀泥才够管用的观念发生了改变，这些对于树立律师正面形象、传递社会正能量、维护当事人合法权益等，都起到了推动作用。但是，死磕派律师在审判法庭上表现出来的死磕式辩护举动，确确实实在现实中造成了激烈的审辩冲突，从而影响了法庭秩序。对此，《刑法》强势出场。但是，祭出的刑罚利剑能够强化司法公正、提高司法公信力、消灭死磕派律师吗?换句话说，随着刑法修正案(九)第三十七条对于《刑法》三百零九条扰乱法庭秩序罪的修正，能将死磕派律师推向黄昏吗?这是下文所要分析的重点。

二、三百零九条的前世今生

1979年《刑法》并未对严重扰乱法庭秩序的行为作出规定。扰乱法庭秩序罪是1997年刑法典新增的一种犯罪，其写法最初见于1996年8月8日的分则修改草稿，该草稿规定：“聚众哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、诬陷、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”对于该稿的的这一写法，在之后的研拟中，又作了一些修改和调整：1996年10月10日的修订草案(征求意见稿)第二百七十五条简化此罪罪状的写法，即：“聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序，致使审判活动无法进行”。1996年12月中旬的修订草案在原写法的基础上补充规定了管制刑。鉴于“审判活动无法进行”可被“严重扰乱法庭秩序”所涵括，没有必要再在此罪罪状中规定“致使审判活动无法进行”的内容，故1997年2月17日的修订草案(修改稿)删除了这一表述。经过这些修改和调整，最终形成了1997年《刑法》第三百零九条的规定：“聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”。而我国在此之前的1991年通过的《民事诉讼法》第一百零一条第三款、1996年《刑事诉讼法》第一百六十一条第二款、1989 年通过的《行政诉讼法》第四十九条、1994年9月26日最高人民法院作出的《关于办理严重扰乱法庭秩序案件具体适用法律问题的批复》中均规定，对于侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序的，可以依法追究其刑事责任。之所以作出上述规定，应当是基于当时我国法庭庭审过程中出现了严重扰乱法庭秩序现象。从此可以解读出，刑事立法者对于一部分严重扰乱法庭秩序行为，如侮辱、诽谤、诬陷，是否应该吸纳进入专门的扰乱法庭秩序罪中的态度是极为谨慎、克制的。

2014 年11月4日，经第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议的《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》(以下简称“草案”)在中国人大网公布。草案的公布立即引起了社会各界的广泛关注。其中，草案第三十五条将刑法第三百零九条修改为：“有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：“(一)聚众哄闹、冲击法庭的;(二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的;(三)侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的;(四)有其他严重扰乱法庭秩序行为的。”增加了扰乱法庭秩序罪的罪状，并在其中规定了“其他严重扰乱法庭秩序行为”这一兜底性条款。这一修改在法律界引起了极大的反响，特别是律师界的强烈反应，普遍认为这一修改将不利于律师辩护权的行使。在此之后，2015 年 7 月6日，经第十二届全国人大常委会第十五次会议审议的《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案二次审议稿)》在中国人大网公布。二审稿第三十六条对草案第三十五条作了进一步地修改，将刑法第三百零九条修改为：“有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：“(一)聚众哄闹、冲击法庭的;(二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的;(三)侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的;(四)有其他扰乱法庭秩序行为，情节严重的。”对比一审稿，二审稿不仅没有取消备受争议的“其他严重扰乱法庭秩序行为”这一兜底条款，反而降低了聚众哄闹、冲击法庭和殴打司法工作人员或者诉讼参与人情形的入罪门槛，不再要求达到严重扰乱法庭秩序程度。同时，保留了草案中新增设的侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止等严重扰乱法庭秩序情形。二审稿的公布再次激起社会各界人士的强烈反应。律师们纷纷通过官方征求意见渠道、社交媒体以及相关研讨会等表达意见，呼吁取消上述修改。与之相对的是，司法机关工作人员特别是法院的法官，对这一修改大多表示赞同，认为这有利于树立司法权威，维护法庭秩序。[16]基于社会各界对于包括但不限于该条争议较大，全国人大推迟了对于刑法修正(九)草案的表决。经过进一步的细化修改，2015年8月29日第十二届全国人大常委委员会第十六次会议表决草案第三次审议稿并通过，最终，关于扰乱法庭秩序罪修正案第三十七条正式通过，刑法三百零九条确定为：有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：“(一)聚众哄闹、冲击法庭的：(二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的：(三)侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的;(四)有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的。”与二审稿相比，删除了只在行为程度上有所限制但对行为方式本身未作限制的作为兜底性条款的第四项“有其他扰乱法庭秩序行为，情节严重的”，以“有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的”新设罪状代之。至此，刑法修正案(九)对于扰乱法庭秩序罪的修改尘挨落定。

“刑修九”第三十七条在出台过程中，各方争论激烈，学界及律师界倾向于彻底取消原草案一、二中增设的第三、第四项，即仅保留第二项新增的殴打诉讼参与人的罪状。而立法的动向则希望以最初草案通过，甚至希望仿行英美国家“藐视法庭罪”实体设置并在程序上不需要侦查机关侦查、检察机关起诉，由法官对藐视法庭权威的行为当庭裁判定罪等。可以说，扰乱法庭秩序罪的最终定锤落音，是一个各方博弈、妥协的结果，堪称自《物权法》草案讨论以来最为引人注意、引发法律界争论的一次法律修改过程。《物权法》关乎公民财产产权，而“刑修九”三十七条关乎为保障公民自由权、生命权与财产权不受非法侵害的律师辩护权的正常行使。纵使在本次刑法修正案征求意见阶段，各方观点得到表达并且交锋激烈，且部分意见被立法者正式采纳，但“刑修九”第三十七条的最终文本，仍然留下不少遗憾。

三、“刑修九”第三十七条的省思

　　

(一)悖逆罪刑法定

罪刑法定原则是自由的界碑，是世界各国现代刑事法律牢固确立的第一铁律，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。我国《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”从“明文”意涵可以推导得出，刑法条文的明确性是罪刑法定原则的题中应有之义。在罪刑法定原则规训之下，刑法规范内容必须清楚明确，不允许制定含义模糊的刑法规范，否则势必为司法人员选择性、随意地适用刑法留下余地，不利于保障民众的自由与安全，久而久之，民众对于刑法将丧失稳定的心理预期，面对刑法，将无所适从，刑法权威自然减损。刑法要想有效地预防犯罪，就必须使自身明确化。刑法是通过对一定行为追究刑事责任的方式向人们发布禁止性命令的，只有刑法本身规定的清晰明白，人们才能通过刑法对应受刑罚处罚的犯罪的明文规定，知道哪些行为是刑法所禁止的，从而明确不可涉足的领域;通过刑法对各种犯罪所规定的不同刑罚知道刑法对该行为禁止的程度，从而对这种禁令予以不同程度的重视，对相应的行为冲动予以不同程度的抑制。反观“刑修九”第三十七条的“侮辱、诽谤、威胁”字眼都是主观性较强的词汇，不同的法官在不同的场合，甚至在不同的心境下对此的感受、研判都可能不同，没有统一的标准，给司法机关和司法人员留下巨大的自由裁量的空间，容易被滥用，使罪刑法定原则形同虚设。这是最危险的也是“刑修九”第三十七条引起批评最强烈的地方。

(二)有违刑法谦抑

刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑法替代措施)，获取最大的社会效应——有效地预防和抗制犯罪。面对当前审辩冲突、扰乱法庭秩序行为的发生，刑罚是否到了不得不动用的紧急时刻?显然未必。“刑修九”增列的几种罪状，如殴打诉讼参与人以及侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或诉讼参与人，不听法庭制止等严重扰乱法庭秩序的行为，在现行法律体系中均有规制，如《人民法院法庭规则》第十一、十二、十三条、《刑事诉讼法》第一百九十四条、《民事诉讼法》一百一十条、一百一十一条、一百一十五条、《行政诉讼法》第五十九条都已经对扰乱法庭秩序的行为规定了警告、训诫、强行带出法庭、拘留、罚款等遏制与惩戒措施，另外，《治安管理处罚法》第四十二条规定，对于写恐吓信或其他方法威胁他人人身安全的，公然侮辱他人或者捏造事实、毁谤他人的，捏造事实、诬告陷害他人，企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的，对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的，都可给予拘留和罚款的处罚。律师协会也有详细的规定对律师的执业纪律和执业行为进行规范，如《律师和律师事务所违规处罚办法》第十四条、二十一条，司法行政机关对律师的违法违规行为可以从行政方面追究责任，这些措施完全可以有效预防和惩治扰乱法庭秩序的行为。质言之，“刑修九”第三十七条在原有《刑法》三百零九条基础之上进一步扩充入罪的客观行为范围、针对扰乱法庭秩序行为动用刑罚并非迫不得已、并非无可避免。正如邱兴隆教授所说：“行为虽然应该受遏制，但如果并非只有以刑罚为手段才能得到有效遏制而是借助刑法以外的其他宽缓的措施即足以得到遏制，便没有必要作为犯罪。这是因为，将可以宽缓的措施遏制的行为作为应受刑罚遏制的犯罪，不符合刑罚的节俭性的规定。”

(三)傲慢还是偏见

律师与法官、检察官都是法律共同体的重要组成部分，为了“通过司法实现社会正义”这一个共同目标，各自履行不同的角色、发挥不同的作用，是为平等主体。但是，由于我国深受几千年专制、人治封建思想影响，律师文化根基浅薄，官民各阶层对于律师职业抱有深刻的偏见，律师作为法治事业推进力量的理念在全社会尚未树立起来，很多时候，反而被视为“麻烦的制造者”、找茬、挑拨是非、影响社会稳定的异类分子。随着依法治国被确立为我国治国理政的基本方略，律师事业得到了长足发展，不过，律师依然未能得到稳定的法治对待，角色定位一直在“异见者”与“建构者”之间摇摆，随着社会情势变化，刑事立法上也不无表现，比如刑法三百零六条“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”之规定从其入刑以来，法律理论界与实务界的批评与质疑之声从未止歇，但该条依然任性地存在着。“刑修九”三十七条对于刑法三百零九条的增补，在性质上虽然不及三百零六条专门为律师量身定做，且还有保护律师权益功能，但是，究其本质，两者并无二致。该条设定的犯罪主体为参加法庭审判活动的人员，包括当事人、辩护人、诉讼代理人、鉴定人等，也包括法庭上的旁听人员和非法进入法庭的人员，很显然，与《人民法院法庭规则》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》在“公诉案件第一审普通程序”中专设的十条“法庭纪律与其他规定”一样，均将公诉人排除在外，三百零六条带有偏见的立法思路在三百零九条修正中重现。与检察官有可能做伪证一样，检察官同样有可能构成扰乱法庭秩序罪的主体，或许与其他诉讼参与人相比，检察官扰乱法庭秩序行为的发生几率较少，但是，对于立法者而言，应该对于有可能出现的犯罪人一视同仁，不应该以身份区别对待，从而在源头上对同一行为造成法律评判上的严重不公，同时，这种有意的遗漏在司法实践中还有可能造成一旦被遗漏的主体出现为法律所规制的扰乱法庭秩序等行为将面临惩罚无据的尴尬状态。如果规则只是针对诉讼一方制定，那么不仅有违“控辩平等”原则，而且是对辩护方的歧视。

(四)配套规定缺乏

在英美等法治发达国家，为维持审判法庭正常秩序，保证庭审正常进行，对于出席审判庭的所有人员(包括检察官在内)的扰乱法庭秩序行为，法官有权对发生在眼皮底下的违法犯罪行为当庭做出判决科以藐视法庭罪。与本域外立法例必然相关的民族法律文化、司法处境以及一国经济、政治、社会发展等诸条件在此存而不论，但多数国家在设置藐视法庭罪的同时均为律师配制了刑事责任豁免(Immunity from criminal liability)规定，律师刑事责任豁免属于现代国家相关立法的通例，而且也成为一种普适性的国际价值理念，这可以见于1990年联合国第八届预防犯罪和犯罪待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第二十条对律师庭审言论豁免权之规定，即“律师对于其书面或者口头辩护时发表的有关言论作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前发表的有关言论，应当享有民事和刑事豁免权”。所谓刑事责任豁免，是指律师在刑事法庭审判时，在法律原则之内，具有自由辩护而不受刑事惩治之权利。一般而言，现代各国对律师刑事责任做出相关规定，这本来也无可厚非，也是刑法同等对待的要求。然后，毕竟律师属于特殊职业者，基于价值或利益权衡机制的作用，两大法系国家都在一定程度上赋予了律师刑事责任豁免权。当然，刑辩律师具有刑事责任豁免权，这并不是法律专门对其给予的特殊照顾，也不是说律师属于法律控制外的特殊国民，律师也并无超越其他国民之特权。然而，刑事责任豁免权却是律师承担辩护人职责应当配备之权利，这与其辩护职能的发挥具有一体性。一旦律师缺失刑事责任豁免的技术性隔离，单方面动用没有明晰边界的刑罚笼统地约束扰乱法庭秩序行为，显然会对律师造成强大的心理压力，随时面临身陷囹圄的风险，不利于律师辩护权的正常行使。

四、“刑修九”第三十七条理性的规制

“当一部法典业已厘定，就应该逐字遵守”。这是维护法律权威的当然要求。但像贝卡利亚那样，要求刑法规定明确到不允许解释的程度，固然是最理想的，但这只是一种幻想，任何刑法都有解释的必要，原因之一，刑法不可避免存在缺陷，有的是文字表述的缺陷，有的是立法原意的缺陷，要克服刑法缺陷就必须进行解释。鉴于上述对于“刑修九”第三十七条的剖析与评判，既然新的法条已立并已正式生效，为了保证粗疏的法条能够运行在法治的轨道之上，就必须以理性的解释以及程序上的严格设置尽可能地避免这一立法在司法实践中落入滥用之手。这是一个必要的补救，力求让“刑修九”第三十七条在自由与秩序、权利与权力、社会与国家之间理性构筑一个动态平衡。

(一)解释主体限定

应该由全国人大常委会对刑法三百零九条做出严格的立法解释。在对本罪的追究中，人民法院、人民检察院作为具体扰乱法庭秩序罪案中的当事人，如果这一法条再由作为利益攸关方的最高人民法院或是最高人民法院联合最高人民检察院推出司法解释，难以避嫌“既当裁判员，又当运动员”，亦即三百零九条如果以司法解释阐释，规则的客观性、中立性、公信力将难以保证。为此，有必要由全国人大常委会根据《宪法》、《立法法》的相关规定，启动立法解释程序，以立法解释的形式，划清罪与非罪的界限，限制公权力滥用，保障国民自由。

(二)明确构成要件

法律解释的重点乃在于何种行为构成本罪的法庭上的侮辱、诽谤、威胁，以及扰乱法庭秩序到何种程度视为刑法三百零九条所规定的达到入罪标准的严重扰乱法庭秩序。但既然作为一个单列的特定罪名，对于侮辱、诽谤、威胁的解释，应该充分考虑到法庭审判本身的对抗性，在“为权利而斗争”的最后一场战役中(“司法是社会正义的最后一道防线”)，言辞等难免激烈，也难免“擦枪走火”，是否构成侮辱、诽谤、威胁，应该高于普通罪名的要求。如上述关键事项不予明确、标准不予统一，那么，刑法三百零九条将始终有被滥用之虞，首当其冲者乃是作为辩护人的律师。

(三)异地管辖回避

西方法谚云：任何人不能做自己的法官。在程序上，本类案件除适用普通刑事追诉程序外，在案件管辖方面，本类案件应该由上级法院指定同级法院异地管辖，保证案件依法得到公正审理，不受干扰。

(四)设定刹车装置

如果三百零九条经过解释满足罪刑法定原则所要求的实质性侧面之一明确性原则，要真正治人以罪，将扰乱法庭秩序罪坐实，并非可以随意为之之事。毕竟，该罪因为犯罪空间特定——审判法庭——故很容易获取直接证据(在最高人民法院印发《关于庭审活动录音录像的若干规定》的通知中第一条规定，人民法院开庭审理第一审普通程序和第二审程序刑事、民事和行政案件，应当对庭审活动全程同步录音或者录像)，即对于罪名是否成立并不难判定，但值得警惕的是，要防止个别法官、检察官为达到其个人目的，如打击报复律师、给不喜欢的律师一点颜色看看、或是变相逼迫当事人更换律师，滥用权力，刑法三百零六条对于律师追诉多但判决有罪少、错案率高就是前车之鉴。通过随意启动对辩护律师涉嫌触犯扰乱法庭秩序罪，虽然到最后经法院判决律师无罪，或者是检察院撤诉，但经过立案、侦查、提起公诉、审判整个或是其中部分流程，律师处于羁押状态，律师将不得不中止甚至终止履行辩护人职责，被告人依法享有的辩护权以及合法权利保障因为更换律师甚至因为制度空白难以获得律师辩护之下自然处于不确定性及绩效下降之中。如何制约追诉启动的随意性，需要在现有控辩审三方制约体系基础上，设置具有阻却权力恣意的刹车装置：

1.由于本罪只能发生在法庭之上，空间特定，证据充分，罪与非罪不难判定，故可以考虑将本罪审理采用刑事案件速裁程序，为行为尽快定性。

2.如无特殊情节，对于一般社会危害性与人身危险性不大的犯罪嫌疑人，以允许取保候审为常态，以不许取保候审为例外，且法律应该明确列出不允许取保候审的情况。同时，在获取保候审后，在当事人同意的前提下，可以继续担任辩护人参加庭审，不至于审判久拖不决，浪费司法资源，影响诉讼效率。

3.“按照基本社会经验和常识，只有让那些实施违法行为的个人受到直接的法律惩罚，他们的违法动机才可以真正消除，他们也才真正可能被‘剥夺违法者违法的利益’”[29]据此原理，对于法官，应该给予一定制约，对于过于随意启动追诉犯罪程序的，情节严重的，应该以严重侵犯当事人程序性权利为由追究其滥用职权罪。

只有这样正反向协同合力，才能确保本罪不被滥用、不被随意启动，使刑法真正起到打击犯罪、保障人权的作用。

五、余论：死磕是否走向黄昏?

法庭是人民法院代表国家行使审判权，审理诉讼案件、进行诉讼活动、解决纠纷的场所，是极其庄严的地方，法庭秩序必须维护。“刑修九”第三十七条对于《刑法》三百零九条扰乱法庭秩序罪扩大“犯罪圈”的修正，其立法目的之一乃在于以动用刑罚这一最为严厉的国家处治手段向近年来不断兴起的死磕派律师亮剑。不少人在“刑修九”草案审议期间，以及“刑修九”第三十七条正式出台之后，就大胆预测死磕派律师的黄昏即将来临。真的会呈现如此走向吗?

其实，在“刑修九”第三十七条出台之前，我国刑法已有侮辱罪、诽谤罪、诬告陷害罪、妨害公务罪等罪名对于法庭上发生的本次“刑修九”新设的侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人并且严重扰乱法庭秩序行为予以惩处，但在过去的司法实践中，鲜有死磕派律师的死磕行为受到上述罪名的追惩，原因不外乎以下几种：第一，上述罪名构成要件边界明确，根据罪刑法定原则，罪与非罪确定，死磕派律师使用的相关行为尚够不上刑格。第二，刑法不是法益保护的首要和唯一手段，基于刑罚动用的最后性、必要性，对于一般的扰乱法庭秩序行为，民事、行政制裁已经足够予以警戒，维护法庭秩序。第三，在我看来，“真死磕”的死磕行为根据基于两点：其一，“法不禁止即可为”。其二，我国宪法第四十一条规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。即“真死磕”有其法理依据，且引发部分律师死磕式辩护系于穷尽一切权利救济手段之后正当权利仍未得到及时有效救济，当公力救济不能，还处于法律轨道之上(虽然很可能处于边缘地带)的私力救济势必生长，死磕式辩护即是律师私力救济的典型。如欲将死磕派律师推向黄昏，斩断死磕派律师生成土壤，仅仅依靠“刑修九”第三十七条扩张刑罚打击面、进一步降低入罪门槛的强力压制，迷信重刑的威慑作用，并非治本之策，收益可能三五斗，比如对于“假死磕”、“类死磕”现象将在一定程度上起到震慑作用，但造成的负面影响可能更大，前人对于重刑威慑负面影响的提醒：“重刑威慑主义者普遍都过分地推崇刑罚在预防犯罪中的作用。在重刑观念的影响下，整个社会对刑罚会产生一种普遍的不正常期待和心理依赖。当出现某种危害行为时，首先的反应不是通过相关制度的建设与完善，从根源上去寻找原因及治理措施，而是动用刑罚、使用重刑。我以为，崇尚重刑威慑必然会忽视社会相关制度的漏洞和弥补。严刑峻法会妨碍到人们寻求科学犯罪对策的种种努力，在犯罪现象产生或出现增量发展时，人们非常容易产生某种直观错觉，并采取最为简单的补救行动，那就是刑法典的犯罪化修订或者司法上的重刑适用。不过，即使这种方法真的有效(其实也非常可疑)，也难免具有忽视尽管困难但更有意义的预防性、社会性的防治措施的问题。”如前文论及的法条缺乏明确性之下，“刑不可知，则威不可测”，刑罚被滥用的风险恐会迫使更多的律师远离刑事辩护，甚或刑事辩护变异为“形式辩护”，最终受害的必然是公民权利保障。这是包括有法治中国梦追求的立法者、司法者等在内的所有人不希望看到的结果。

需要重申的是，死磕派律师是在特定历史条件下所发生的一种特殊现象。由于司法环境的不正常，形成了诉讼活动中控、辩、审三方地位的失衡，致使律师的辩护活动被削弱，甚至被打压，才迫使律师不得已采用其他方式去维护委托人的合法权益。这也可以看成是一种对辩护活动的补救措施吧。或者说是被异化的辩护环境之下的辩护方式的异化。改变这种状况的根本途径还在于整体司法环境的改善。值得期待的是，十八届三中全会做出了关于全面深化改革若干重大问题的决定，尤其是十八届四中全会做出的关于全面推进依法治国若干重大问题的决定，对于今后我国司法体制改革的宏伟目标指明了方向，确立审判独立原则、建立以审判为中心的诉讼制度改革、在司法权去地方化、保障律师辩护权利行使与完善救济机制、积极打造法律职业共同体等方面均有符合司法规律的一系列实质性举措，虽然实现目标还有很长一段路要走，但只要社会主义法治工作队伍都朝着打造健康司法体制目标努力，以一次次庭审、一张张判决书累积树立法院公信、法官权威、法律信仰，法律共同体成员亦积极构建彼此尊重、平等相待，相互支持、相互监督，正当交往、良性互动的新型关系，到那时候，死磕派律师的黄昏就自然到来了。而这样的黄昏，是包括死磕派律师在内的所有法律人，所真诚欢迎的。转换一个角度，与其说那是死磕派律师的黄昏，不如说是法治中国宏伟理想图景的新生。

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