▍作者 魏东 李勤 钟凯 李红
▍来源 《法治研究》2016年第1期
二、对策与建议
非法集资犯罪的处置涉及到方方面面，正如前文所言，这是一个刑法问题，但刑法却又不能解决该类犯罪的全部问题。司法尤其是刑罚的功能往往具有相对性和局限性，对法律条文的僵化适用不一定能够匹配事理和法理，也不见得就能够有效遏制犯罪和取得良好的法律效果和社会效果。因此，在国家层面即便针对该一类犯罪就鲜有地出台了多达8部司法解释或解释性文件，但实践中却仍然存在着大量的疑问。通过调研，笔者以德阳两级法院当前处置非法集资犯罪的实践经验为基础，结合前述司法解释所划定之框架以及存在的司法疑难，对非法集资犯罪案件中存在的司法实务问题从宏观到微观，提出了对策与建议。
（一）宏观总体对策与建议
刑事政策往往会对犯罪的预防、控制指明大致的方向、途径和模式，并通过确定防控犯罪的战略，进而合理地组织对犯罪的反应。从宏观上看，前述司法解释及解释性文件对于认定与处理非法集资犯罪一直存在一个基本的刑事政策导向。如从2004年最高人民法院《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》所表达的政策倾向性意见来看，非法集资犯罪的认定与处置就应尤其强调目的性，但应当认识到在可能存在的多种目的中，主要目的在于化解矛盾、维护稳定与预防犯罪。理由在于非法集资犯罪往往涉案人数众多、涉案金额庞大，在认定与处置问题上稍有不慎就易引发群体性事件，并进而动摇社会的稳定，而这一间接结果所具有的危害甚至重于非法集资行为本身。故而，“司法为民”的政策导向决定了能否有效维护社会稳定、化解社会纠纷、弥补受害人损失始终应是评判刑事司法活动效果的重要指标。在有利于满足该政策导向的前提下，在罪与非罪、重罪与轻罪、重刑与轻刑的把握上，应予以妥善权衡，而不能一刀切。
德阳市在处理非法集资案件时贯彻了以下七项基本原则和方针：依法处置、统筹协调、维护稳定、利益最优、分类处置、公开透明、标本兼治。“依法处置”是指各级党委、政府及公安司法机关在处置非法集资案件时，必须严格按照现有法律、法规、司法解释及相关规范性文件的规定开展非法集资案件的处置工作。“统筹协调”是指在处置非法集资案件时，要严格按照国家处置非法集资案件部际联席会议《处置非法集资工作操作流程》的规定，坚持属地原则，实行人民政府负责制度，对辖区内处置非法集资工作负总责任。“维护稳定”是指在处置非法集资案件时，应当以维护社会稳定为基本工作目标，要围绕最大限度维护社会稳定开展各项工作。“利益最优”是指在处置非法集资案件时，在处置方法的选择和涉案财产的处置上，实现法律效果和经济效果的统一，维护当地社会经济秩序的稳定和最大限度减少集资者的损失。“分类处置”是指根据非法集资案件的具体情况，匹配不同的法律手段，综合运用经济手段、民事手段、刑事手段，对于不同的涉案财产采取不同的处置方式。“公开透明”是指对非法集资案件涉案财产的处置应当采用公开透明的方法，以公开促公正，以透明获得处置的公信力。“标本兼治”是指在依法打击非法集资案件的同时，要加强犯罪预防工作、加强对各类中介机构的日常监管等工作，综合治理以遏制非法集资案件持续高发的趋势。
将上述思路回归到基本的刑事政策层面上来，对于非法集资犯罪的认定与处理，就是应当坚持宽严相济的刑事政策。从德阳等地的司法实践来看，这里的“宽”主要针对两类情形：第一，犯罪嫌疑人如实交代全部犯罪事实、积极退赔赃款（包括委托家属、亲朋代为清退）或与受害群众达成退赔方案、切实减轻社会危害、得到涉案群众谅解的；第二，犯罪嫌疑人主动投案自首、如实交代全部犯罪事实、全部退赔赃款并得到受害群众谅解的。而这里的“严”，主要针对于犯罪嫌疑人在案发后仍继续从事非法集资犯罪活动的；逃避公安机关追捕的；到案后不如实交代犯罪事实的；隐匿转移涉案财物，造成严重后果等情形。如此，在法治的框架下，对非法集资犯罪的处置就能实现法律效果、社会效果和经济效果三者的统一。也正是在这一政策导向之下，德阳市在对非法集资犯罪涉案财产的处置问题上，才提出了“社会稳定最大化、资产处置最优化、群众损失最小化”的目标，以最大限度追缴涉案财物，最大限度减少集资群众的经济损失，最大限度维护社会稳定，以贯彻宽严相济刑事政策的基本内涵。
（二）微观具体对策与建议
在宽严相济这一宏观的刑事政策导向下，非法集资犯罪的认定与处置中的许多具体问题也就有了一个总体性的方向性认识，结合司法解释的相关规定和在德阳两级法院调研之所得，笔者认为前文所述的诸多具体问题亦有一些可供参考的答案。
1．关于刑民关系的问题。实践中，非法集资案件往往在实体上刑民界限模糊，程序上刑民关系交织，对该问题，从《2014年意见》所定之基调来看，应该说，只要发现有非法集资犯罪的，就应当坚持先刑后民的原则，将案件移送到公安机关和检察机关。这一点在2015年8月最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《2015年规定》）中也再次得以了重申。但是，必须认识到，所谓的先刑后民原则并不意味着要简单地以刑事手段取代民事手段，或是以刑事诉讼程序解决原本属于民事诉讼程序的问题，而只是要求人民法院应将所立或所审之民间借贷纠纷案件中涉嫌犯罪的线索、材料移送，但对于与非法集资犯罪相关但不是同一事实的民间借贷纠纷案件，则无需移送，并可以由法院继续审理。故而，前述关于担保人的担保责任的疑问就能得以解决，在借贷合同中设有担保人的情形下，并不因为一部分当事人的非法集资犯罪就使得整个合同无效，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。这一点，在《2015年规定》第13条中也予以了明确。[6]当然，若是该一部分无需移送的民间借贷纠纷案件中的基本事实必须以刑事案件审理结果为依据的，则因犯罪事实的行为可能涉及到民间借贷案件的基本事实并直接影响到主体、权利义务的确定等内容，故而应再次按先刑后民之原则，先行中止民事诉讼，待到刑事案件审结，再行恢复民事案件的审理。
而在同一法律事实下，先刑后民的原则则应得到全面的贯彻，从德阳市中级人民法院的经验来看，具体又包括三个层次：其一，对于公安机关、检察院、法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，法院应不予受理，并将有关材料移送公安机关或检察机关；其二，法院在审理民事案件或执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并将有关材料移送公安机关或者检察机关；其三，公安机关、检察院、法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件的过程中，发现与法院正在审理的民事案件属于同一事实的，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关法院。法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，应中止民事案件的审理，并将有关材料移送公安机关或检察院。
2．关于罪与非罪的问题。非法集资罪与非罪的界限是司法实践中的疑难，笔者认为，对于非法集资犯罪的认定，主要应考察行为是否具备该类犯罪的基本特征，原则上，但凡齐备了非法集资犯罪的特征的行为，均应认定为非法集资犯罪，而欠缺了其中某一或某些特征的行为，则应作为无罪或仅在行政层面予以监管。从1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《1996年解释》）、《2010年解释》和《2014年意见》的相关规定来看，非法集资犯罪应具备以下四大特征：
其一，“非法性”，即违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准（非法吸收）或者借用合法经营的形式吸收资金（变相吸收）。其中，违反国家金融管理法律规定，主要是指违反包括《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《证券法》、《公司法》、《保险法》、《证券投资基金法》、《企业债券管理条例》等融资管理法律法规以及《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《证券公司客户资产管理业务实行办法》等部门融资管理规章的规定；而未经有关部门依法批准，则通常是指设立商业银行、证券交易所、证券公司、保险公司、基金管理公司，从事公开发行股票、公司、企业债券，发售证券投资基金份额等活动，没有获得有关部门依法批准的情形。具体又表现为未经有关部门批准，骗取批准欺诈发行，虽具有主体资格，但具体业务未经批准，以及虽具有主体资格，但经营行为违法4种情形。[8]至于所谓的变相吸收，则应对照《2010年解释》所列举的10类情形以及其他具有同质性的行为来进行判断，如在近两年出现的假借 P2P 名义非法集资的行为，就属于套用互联网金融创新概念，设立所谓 P2P 网络借贷平台，以高利为诱饵，采取虚构借款人以及资金用途、发布虚假招标信息等手段非法集资的行为。
其二，“公开性”，即通过包括但不限于《2010年解释》所列举的媒体、推介会、传单、手机短信以及《2014年解释》所抽象的可被冠之以“各种途径”的诸如互联网、标语、横幅、宣传册、讲座、论坛、研讨会等宣传方式主动向社会公众传播吸收资金的信息的行为。同时，在口口相传、以人传人的情形下，只要集资人明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的，也属于“向社会公开宣传”。至于行为人使用的是一种还是数种宣传方式，又或者是主动公开还是被动（也即放任的情形）公开，还或者是全公开或半公开，对行为的性质均不发生影响。从在德阳调研的情况来看，该地区非法集资的途径也主要表现为散发宣传单、进行社会捐赠，以及在报刊、电视台、公交车、小区公告栏进行非法宣传为主，同时，也存在一些通过网站、博客、论坛等网络平台和 QQ、微信等即时通讯工具传播虚假信息，诱惑社会公众投资的情形。
其三，“利诱性”，即集资人向集资群众承诺以货币、实物、股权等方式对初始投资人的资本增值或承诺在一定期限内给付回报。具体又包括有偿性和承诺性两个方面的内容，有偿意味着集资参与人通过参与集资能够在本金之外获得某种额外的收益，公益性的集资不属于非法集资；承诺意味着集资人在参与人参与集资前或参与过程中，一定会向参与人承诺以某种程度的资本增值或以利息、分红、提成等方式给付其固定或不固定数额的回报。如在德阳查获的三某公司、润某公司非法集资案中，两公司承诺的月息就达1.5%～2%，有的甚至高达3%～5%。而从调查的情况来看，德阳地区当前由居间介入的借款合同执行利率一般为月息1.8%，同时用款方还要每月支付0.2%以上的居间费，加上中介预扣或提前支付费用以及担保公司费用等，这种融资方式的资金价格年利率至少在24%以上，也即是说都有可能涉嫌参与非法集资。那么，何谓高息呢？《2015年规定》对该问题予以了进一步的明确，从该规定第26条第2款的内容来看，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定均为无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院也应予以支持。这意味着，所谓的高息，原则上就是指约定了超出36%的年利率的情形。当然，对于约定了高息的借贷合同，并不能一概以非法集资犯罪论处，是否涉嫌犯罪还应结合非法集资的其余三个特征予以综合判断。
其四，“社会性”，即向社会公众（社会不特定对象）吸收资金。从《2010年解释》的规定以及《2014年意见》所作之补充来看，这里的社会性包括了三个层面的内容：广泛性、多数性、不特定性。广泛性表现在集资行为的社会辐射力较强，往往不受某一特定的单位、地域、职业或人群的限制；多数性表现为集资参与人在量上所呈现出的规模化特征，也即往往属于“众多”的范畴；不特定性，则指非法集资的对象的不特定，具体又表现为参与人与集资人之间没有联系或者关系以及参与人有可能随时增加两个特点。如果有的行为人未向社会公开宣传吸收资金的信息，只是在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金，这种情形因集资对象限定于亲友圈或者单位内部人员等有限的范围内，不符合“社会性”特征。但是，若集资人在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任；又或者是集资人以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，则因具备了“社会性”的本质而应当被认定为向社会公众吸收资金。[10]
在区分罪与非罪的基础上，德阳地区形成了一套系统的处置非法集资行为的程序，确保了该动用刑事制裁手段的犯罪不会被放纵，该动用民事或行政措施予以追索或监管的不会被遗漏。该程序的基本模式是将监测或举报所得的非法集资线索，区分为四种情形进行处理：第一，对不属于非法集资性质的举报线索，由行业主（监）管部门作出终结受理的结论，并向举报人回复；第二，对管理职责明确的涉嫌非法集资活动线索，由行业主（监）管部门在职权范围内受理；第三，对案情复杂或超出部门管理权限的，由行业主（监）管部门提出意见和处置建议，报人民政府；第四，对涉嫌犯罪的案件线索，行业主（监）管部门直接移送当地公安机关。在完成线索的监测、受理、甄别的基础上，对于各类涉嫌非法集资的线索，又在政府的主导下，由公安、工商等相关行业主（监）管部门协同处理，其中，对于不属于非法集资活动的，由政府牵头作出终结受理的结论；对于涉嫌非法集资活动的，由政府确定主办部门和协办部门进行调查处理；对于涉嫌犯罪的案件线索，则及时移送公安机关。
值得一提的是，虽然《2014年意见》将行政认定排除在了非法集资案件的刑事诉讼必经程序之外，但同时也认为，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见。而实践中，非法集资案件由于往往涉案人数众多、涉案金额巨大，动辄影响到社会稳定乃至于社会经济的发展，法院一般也难以准确把握罪与非罪的界限，故而，在明确非法集资犯罪的四大特征基础上，参考行政认定的结论往往就显得极为必要。在这一点上，德阳地区的经验值得提倡。该地区对于非法集资性质的认定，目前确认了三类认定主体，第一类为政府。第二类为主管部门，主要解决经由行业主（监）管部门依据调查情况和有关规定所查获的涉嫌非法集资案件的性质认定问题。第三类为政府组织召开的联席会议，主要解决由联合调查组提交的涉嫌非法集资活动的性质认定；或是公安、司法机关认为需要，但行业主（监）管部门难以定性的涉嫌非法集资活动的性质认定；以及下级人民政府上报的申请由上级人民政府认定的非法集资活动。以此为基础，公安机关、检察院和法院在对非法集资行为的性质进行认定时，也有了较为权威的参照系。
3．关于此罪与彼罪的问题。这里讨论的此罪与彼罪问题主要针对的是非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限问题。从调研反馈的情况来看，调研对象普遍反应，非法吸收公众存款罪在犯罪手法上也存在着以欺骗的方式吸收资金的情形，故而通过犯罪的客观方面直接区分两罪存在困难，实践中也往往借助于犯罪主观方面来完成此罪与彼罪的区分。在犯罪目的的认定问题上，一般性的认定方式是通过收集资金来源、去向和用途，以及集资项目的实际经营情况的相关证据，以证明行为人是否存在非法占有的目的。但这一看似顺理成章的逻辑在实践中却往往是缠绕不清，究其根本就在于对犯罪主观方面的认定缺乏具有可操作性的依据。
为此，笔者对相关司法解释进行了专门梳理，在非法占有目的的认定问题上，既有的司法解释或解释性文件均采取了列举的方式，其中又以《2010年解释》为集大成者。该解释在《1996年解释》和2001年最高人民法院发布的《全国法院审理金融案件工作座谈会纪要》（以下简称《2001年座谈会纪要》）的基础上，对非法占有的目的列举了7种情形，并附带了兜底条款，删去了《2001年座谈会纪要》所列举的“明知没有归还能力而大量骗取资金的”情形，新增了“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”情形。应该说，单从概念上分析，“以非法占有为目的”就是指集资人在主观上所具有的将非法集资款置于自己控制占有并且最终不予归还集资参与人的主观意图。但从司法实践来看，犯罪目的的认定又并非概念所表述的一般清晰。
笔者在对相关司法解释及解释性文件进行归纳的基础上，认为在“以非法占有为目的”的把握上，应立足于两个方面进行考量：
其一，行为人是否具有利用意思，也即行为人在不具有占有他人财产的合法根据的情况下，或者说没有使他人转移财产给行为人或第三者的合法根据的情况下，意图取得对他人财产的现实控制或支配地位，并进而利用、处分被害人的财产。这意味着但凡是经由虚构事实、隐瞒真相等方法获取集资参与人财产的，都具备了利用他人财产的意思。具体而言，则又包括了利用他人全部财产的意思和利用他人部分财产的意思，在客观上则表现为未按约定将集资款用于生产经营活动，或用于生产经营活动的集资款与约定的资金规模不相一致。
其二，行为人是否具有排除意思，也即行为人在现实的控制或支配他人财产后，还意图使财产完全脱离权利人的控制。关于排除意思的认定，有学者归纳了三种情形：一是行为人虽然只有一时使用的意思，但没有返还的意思，相反，具有在使用后弃毁、放置的意思；二是行为人虽然具有返还的意思，但具有侵害相当程度的利用可能性的意思时，由于存在可罚的法益侵害的危险，应肯定排除意思的存在；三是行为人虽然具有返还的意思，而且对被害人的利用可能性的侵害相对轻微，但具有消耗财物中的价值的意思时，由于对作为所有权内容的利益造成了重大侵害，应认定具有排除意思。[11]换言之，在非法集资犯罪中，行为人的排除意思往往可以通过其客观行为予以司法推定，但凡无正当理由而消耗他人财产价值的行为如肆意挥霍、用于违法犯罪活动等；又或者是排除了权利人对其财产价值的占有和利用之可能的如逃匿、抽逃、转移、隐匿等行为的，原则上都反映出其行为所具之可罚的违法性，应认定为具备非法占有之目的。当然，若行为人在将集资款用于生产经营活动后，由于经营管理不善导致亏损乃至破产的，则不能认定为具备排除意思。因为此时行为人虽然造成了被害人财产损耗之效果，但这种损耗是基于正常的经营风险而产生，属于存在正当理由的情形，理应排除行为的可罚性。但若行为人根本未将集资款用于生产经营或仅将极少量的集资款用于生产经营的，那么应以正当理由的欠缺而肯定其所具有之排除意思。
值得一提的是，由于非法集资犯罪的案件涉案人数多，持续时间长，账目、借条往往存在不完整、不规范的情况，并进而可能影响到证据的收集与认定。对该类情形，笔者认同德阳地区的做法，若确因客观原因无法查清集资款项的去向，抑或是集资款项确有部分用于了生产经营的情况下，一般应坚持有利于被告的原则，不以此认定被告人具有“非法占有的目的”，而只能认定为非法吸收公众存款罪。
4．关于犯罪数额的计算问题。针对非法集资犯罪中的数额的计算问题，这里分别就非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪犯罪数额计算的相关司法解释的适用予以分析：
其一，非法吸收公众存款罪犯罪数额的计算。《2010年解释》为该罪犯罪数额的计算设定了基本的规则，即“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”。这一规定和集资诈骗罪犯罪数额的计算标准是有显著区别的，从《2010年解释》第5条第3款前段的表述来看，“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除”。在同一解释文件中出现两种看似矛盾的表述并非是最高法的疏漏，相反，恰恰是基于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪性质上的差异所作之考虑。因为不同于集资诈骗罪以“占有”为目的，非法吸收公众存款罪所侵犯之法益为国家金融存储管理秩序，并不涉及公私财产所有权，故而在非法吸收公众存款罪中，集资人是否存在“占有”的目的，以及是否达到了“占有”的结果，并非判断行为性质的构成要件要素，相反，行为人集资的规模却可能对行为的性质发生影响，因此本罪犯罪数额的计算应立足于集资规模来考量。但是，对于有证据证明确属同一笔资金反复投资的情形，由于集资人从集资参与人处吸收的资金总额并无变化，只是投资期限有所延长，故对这类重复吸收的金额不应累计计算。另外，被告人在集资过程中向亲友和单位内部人员借款的，不属于向“不特定人”的借贷，应当严格适用《2010年解释》的规定，将向亲友、单位内部人员吸收存款的数额从犯罪数额中扣除。
其二，集资诈骗罪犯罪数额的计算。《2001年座谈会纪要》指出：“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”而这一点在《2010年解释》中得以全面沿用，在此基础上解释又增加一段规定：“行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”这一不同于非法吸收公众存款罪犯罪数额计算标准的规定，仍是立足于集资诈骗罪犯罪性质的考量。集资诈骗罪属于典型的目的犯，虽然犯罪目的作为主观的超过要素不影响犯罪的成立，但在定罪情节之外，犯罪目的的实现程度则会作为量刑情节具体地影响到刑罚的裁量，故而为了实现犯罪之目的而产生的“成本”，均不应从犯罪数额中剔除。尤其是在连续犯的场合，集资人通过诈骗方法取得前一参与人的财产后，又以前一参与人的财产作为骗取后一参与人财产的手段的，这一手段在性质上是在符合前一集资诈骗客观构成之后的事后行为，也即相当于普通一罪中的罪后处分财产的行为，自然不会影响到定性与量刑。那么，按此逻辑，行为人支付利息用于折抵本金的，在性质上仍然应属于对实际骗取资金的处分，为何司法解释又不将之纳入犯罪数额呢？这一点恰与非法集资犯罪司法认定与处理的基本政策导向也即对“恢复与稳定”的考量相关。正如最高人民法院对《2010年解释》的理解与适用所作之说明：“规定本金未归还可予折抵本金，主要是出于实践可操作性和避免矛盾激化的考虑。因为，集资诈骗案发后能够追回的案款毕竟有限，很难要求本金尚未得到偿付的集资群众先将利息退出后再按比例统一偿付。而且，实践中支付本金时往往已经扣除了利息部分，比如，名义上支付了100万元的本金，扣除高息20万元，仅实际支付80万元，对此实事求是地认定本金80万元更为可取。”[12]
5．关于财产的追缴与处置问题。一直以来的司法解释或解释性文件多将注意力集中在犯罪的认定问题上，而忽略了涉案财物的追缴与处置问题。而这一问题恰恰是基层法院处理非法集资犯罪的重点与难点，这一点在调研过程中反应得较为明显，调研对象普遍反应，既有的司法解释及解释性文件总体上还是能够囊括犯罪认定的主要或关键性问题的，然而，对于涉案财物的处置，尤其是在《2014年意见》出台以前，各级法院反而是深受其扰的。也正因如此，德阳市中级人民法院在非法集资刑事案件涉案财物的追缴与处置上才采取了两项措施，一是在法院内部成立了涉案财物处置领导小组和专门的合议庭，将民庭、刑庭的力量统一整合用于解决相关问题；二是出台《德阳市中级人民法院关于非法集资刑事案件涉案财物处置指导意见》，对涉案财物处置的目标和原则、赃款赃物的既定、涉案财物的处置、民刑交叉问题的处理以及如何统筹协调各方力量均进行了全面细化。
《2014年意见》出台后，虽然意见对涉案财物的追缴与处置的规定仍是原则性的，但相较于过往，确为各级法院处理相关问题提供了基本的框架：
其一，涉案财物的追缴范围。包括向社会公众非法吸收的资金；以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报；向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用共3个大类，均属涉案财物的追缴范围。同时，为与《2010年解释》第5条第3款后段的规定相一致，《2014年意见》也规定，“集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”。这一范围的确定主要是基于以下考量：第一，根据《刑法》第64条关于“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴”的规定，上述财产均属于行为人实施非法集资犯罪行为的所得，均符合追缴之条件。第二，非法集资犯罪属于典型意义上的对向犯（片面的对向犯），近年来又发展出了相当数量的应以共犯论处的帮助犯。在对向犯的场合，集资参与人所获得之利息、分红等“回报”并不具备合法性，集资参与人之所以未受刑罚处罚，不是因为其行为不可罚，而是参与人一方面还兼具了被害人的身份，另一方面也因为其对向性的参与行为所具之定型性、通常性，故而根据立法者意思说不予处罚。但不处罚不代表“回报”由此具备了合法性。而在帮助犯的场合，由于“集资代理人”、“集资中间人”与行为人属于共同犯罪，故而其所获之代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用在性质上都从属于作为正犯的集资人的行为，亦应属于违法之所得。
其二，将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人的追缴范围。《2014年意见》在参照2011年“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的基础上，从有利于最大限度追缴涉案财物，最大限度减少经济损失，同时还有利于维护既定的社会关系，保护善意第三人的利益角度，在意见中列举了4类应予追缴的情形，并附之以一项兜底条款。分别是：他人明知是上述资金及财物而收取的；他人无偿取得上述资金及财物的；他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；以及其他依法应当追缴的情形。
其三，易贬值及保管、养护成本较高涉案财物的处置问题。《2014年意见》在参考2013年《公安机关办理刑事案件程序规定》第230条的基础上，为了防止涉案财物因贬值、腐烂变质、保管困难等原因导致损失扩大，也为了最大限度地保障被害人权益，最大程度地弥补被害人的损失，故而对该类财物规定可于诉讼终结前进行变卖、拍卖，所得价款则由查封、扣押、冻结机关予以保管，待诉讼终结后一并处置。这一点亦是符合司法实践的通常性做法。
其四，涉案财物处置的基本原则。《2014年意见》在涉案财物的处置上确立了基本的操作规程，即“查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还”。这既是《刑法》第64条中段“对被害人的合法财产，应当及时返还”的题中应有之意，也有利于实现非法集资犯罪处理刑事政策目标。而其中按比例返还的规定，也有利于平衡众多集资参与人的利益，对于化解社会矛盾、维护社会稳定都是有利的。调研中，有调研对象提出关于公安机关能否先期处置财产的疑问。笔者认为，统一处置作为原则性的规定应得以维持，可能的例外只能是对权属明确的涉案财物，在返还不损害其他被害人或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行的情况下，方可根据案件具体情况提前返还受害人。
在妥当的执行前述司法解释及解释性文件的基础上，德阳地区对涉案财物的处置形成了极具实践价值的经验，不仅在两级法院均成立了处置非法集资案件领导小组，指定专人办理全市所有涉及非法集资犯罪的案件；又加强了对基层法院的业务指导，要求各基层法院及时将所受理的涉及非法集资案件的情况向中级法院进行汇报，以统一德阳全市法院对事实的认定、法律适用及量刑的平衡。以此为基础，德阳市中级人民法院还出台了《关于非法集资刑事案件涉案财物处置指导意见》，明确了以“社会稳定最大化、追缴违法所得最大化、资产处置最优化”的工作目标以及坚持政府主导原则、打击犯罪与保障被害人权益相结合原则、坚持案件办理和维护稳定同步推进原则、坚持统一协同原则和坚持先刑事后民事的原则，解决了包括赃款赃物的界定、涉案财物的处置以及民刑交叉的处理等方面的问题。其中，涉案财物的追缴范围在前述司法解释的基础上，扩展为包括被告人向社会公众非法吸收的资金；向集资群众支付的利息、分红等回报；向帮助吸收资金人员支付的代理费等；将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人的；赃款赃物产生的收益；赃款的转化形态以及无效担保的担保物共7类，并明确指出第三人善意取得涉案财物的不得追缴。
而在涉案财物的处置问题上，德阳市中级法院又坚持按照属地管理原则在政府的主导下进行统一处置，并形成了一般性的处置程序：成立专案组——制定处置方案——公告取缔——债权债务申报登记和确认——资产负债审计和资产评估——资产清收、保全和实物资产的变现——集资款项清退。其中，资产审计由专案组指定或聘请中介机构进行，而所清理的资金则按人身损害赔偿中的医疗费用——设定抵押债权——刑事退赔——其他民事债务——罚金——没收财产的顺位予以处理。同时，为实现资产处置的最优，德阳法院还确定了分类处置的原则。如在三某公司一案中，德阳法院对该公司的涉案财产共12座水电站就及时进行了分类处置，对于其中可能存在被洪水冲毁、威胁群众耕地安全等隐患的3座水电站，为防止损失扩大，在诉讼终结前进行了先行处置；而对于另外9座水电站又进行了进一步的分类，其中待处置的水电站，在依法进行评估、鉴定的基础上，加强了对其的日常监管，做好保值、增值的工作，并防止低价交易的出现；而对于能够产生经济效益甚至是有着较高的经济价值的水电站，则要投入营运，增加其价值。同时，在财产的处置过程中，德阳法院开通了集资参与人参与、监督财产处置的通道，并组织集资数额大的集资户以及在历次集访中的组织者和积极参与者参与到财产的处置过程中，以消除其疑问，取得了良好的效果。应该说，这种做法一方面严格贯彻执行了既有的司法解释，同时又避免了刑事司法的过度介入导致将企业彻底“做死”的情形，在最大程度上实现了法律效果和经济效果的统一，最大限度地减少了集资参与者的损失，有效维护了当地社会经济秩序的稳定，值得提倡。
6．关于证据的收集问题。从调研所了解到的情况来看，非法集资的犯罪分子为了逃避打击，对公司、企业的财务管理往往极不规范，记账方法也是简单粗糙，一般没有建立会计账目，财务账册资料也多是残缺混乱，不仅反映投资款的资金流向和投资用途的证据难以收集，甚至反映集资数额的证据往往也是残缺不全。为尽可能地收集相关证据，德阳地区对非法集资案件成立了由政府组织，公安机关、工商、税务及相关行业主（监）管部门参与的联合调查组统一开展调查取证工作，收集与犯罪相关的书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、现场笔录等证据，并在调查结束后将涉嫌犯罪的调查材料、案卷等资料及时移送公安机关。相较于过去由公安机关单打独斗的状况，这一证据收集方式一方面减轻了公安机关的办案压力，另一方面也提升了办案效率，是相对合理的一种处理模式。结合《2015年规定》，需要补充的是，对债权凭证的理解应不拘泥于形式，其表现形式不仅限于借据、收据、欠条等，还包括实质上能够证明借贷关系存在的其他证据，如短信、微信、博客、网上聊天记录等电子数据以及录音录像等视听资料。
7．关于跨地域案件的处理问题。通过调研发现，非法集资类犯罪中的跨地域案件所占比重一直较大。德阳市2014年立案的22件非法集资案中，80%的犯罪嫌疑人存在跨地域犯罪的问题，涉及金额达8.35亿，其中三某公司非法吸收公众存款一案中，该公司实际控制名下就共有14家类似三某公司性质的融资咨询公司，遍布全国、全省；而润某公司则在全省拥有6家投资咨询公司，交叉、跨省、跨市非法集资，覆盖了德阳的6县区市。对此，《2014年意见》仅给出了分别处理、统一处置的笼统意见，并无细化措施。德阳地区在处理三某公司、润某公司非法集资案件过程中，根据《2014年意见》和四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于当前我省办理非法集资案件若干问题的会议纪要》精神，对可以分别处理的跨区域非法集资刑事案件所涉及地区的公安机关、检察院、法院可以分别处理；对不宜分别处理的省内跨区域非法集资刑事案件，原则上由最初立案且对主要犯罪嫌疑人采取措施的公安机关主办，必要情况下按照“分公司就总公司、子公司就母公司、居间公司就项目公司”原则确定主要犯罪地公安机关侦办；对不宜分别处理的跨省案件，由共同上级机关协调处理。德阳市两级法院均成立了处置非法集资案件领导小组，全市所有涉及非法集资犯罪的案件各法院均指定专人办理，各基层法院及时将所受理的涉及非法集资案件的情况向市中院进行汇报，使市中院能及时掌握审判信息，在业务上进行指导，统一全市法院对事实的认定、法律适用及量刑平衡。在总结德阳地区经验的基础上，笔者认为，对跨地域非法集资案件的财产处置，应坚持以下原则以确定财产处置方案：公司注册地在涉案地区的，应由公司注册地的人民政府牵头负责制定处置方案；公司注册地不在涉案地区的，由涉案金额最多的人民政府牵头负责制定处置方案，相关人民政府积极配合并负责做好本辖区工作，牵头人民政府要组织协调其他涉案地区，制定统一的债权站务清理清退原则和方案，保证处置工作的顺利进行。
8．关于共同犯罪的问题。对于担保公司、投资咨询公司等中介机构非法集资并转贷给他人的，是属于单独正犯还是与用款方构成共同犯罪的问题，以及用款方、担保方能否与集资人构成共同犯罪的问题，中介机构在非法集资犯罪中可能扮演两种角色，一种是为他人的非法集资行为提供帮助；一种是直接实施非法集资的实行行为，自身即是集资人。在前一种情况下，中介机构的行为从属于集资人的行为，并对非法集资犯罪的实现产生帮助，并间接地破坏了国家金融监管秩序、侵害了集资参与人的财产所有权，应与集资人构成共同犯罪。在第二种情况下，中介机构实施的事实上是犯罪的实行行为，按照犯罪事实支配理论所作之设定，中介机构此时很明显是以自身行为支配着整个犯罪事实，是属于正犯。至于实际的用款方和担保方能否与中介机构成立共同犯罪，则取决于对共同的行为与共同的故意的考察，若用款方或担保方明知中介机构实施的是非法集资行为，并以高利使用其所集之资金或为集资行为提供担保等方式促成中介机构非法集资行为的实现的，显然应与中介机构之间构成共同犯罪。至于用款方和担保方在共同犯罪中是正犯还是共犯，则应通过考察其是否对犯罪事实构成支配来决定。笔者认为，在一般情况下，若中介机构直接服务于唯一的某一用款方的，两者之间一般可能构成共同正犯；若中介机构同时服务于多个用款方的，中介机构事实上是在非法集资犯罪的既遂之后进行的再投资行为，此时若用款方对中介机构的非法集资行为知情且形成了某种物理或心理上的加功效果的，双方应构成共同犯罪，其中中介机构为正犯，用款方为共犯；若用款方对中介机构的非法集资行为并不知情，其使用了非法集资的资金的，因其欠缺犯罪的故意，故而应以善意第三人的视角理解其行为，将其行为界定为正常意义的民间借贷行为，不应以犯罪论处。
中介机构在非法集资犯罪中是属于单位犯罪还是个人犯罪的问题，以及若中介机构不构成单位犯罪，那么其从业人员是否涉嫌犯罪的问题，基本的前提是：中介机构若在齐备单位犯罪的构成要素的情况下，可以基于《刑法》第176条第2款的明文规定构成非法吸收公众存款罪，但由于单位犯罪属于法定的犯罪，故而中介机构不能直接构成集资诈骗罪的单独正犯。既然中介机构是非法吸收公众存款罪的适格主体，其能否构成单位犯罪关键就在于两个方面内容的考察：其一，该非法集资行为是否是由合法的中介机构按照单位的决策程序决定并由直接责任人员实施的，换言之，非法集资是基于单位整体意志实施的还是基于某一个人的意志实施的；其二，通过该非法集资行为所获之非法收益是否为单位所享有或者是否以单位名义为本单位全体成员或多数成员所享有。若该两个方面均能形成肯定结论，则该中介机构的非法集资行为可以被界定为非法吸收公众存款罪，对该单位犯罪应采用双罚制，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚；若其中任一方面形成的是否定结论，则该中介机构由于欠缺了单位犯罪的构成要素，必然导致主体的不适格，实施了非法集资行为的，只能认定为自然人犯罪，也即只能追究相应责任人员的刑事责任，而当中自然包括该单位的从业人员。
【注释】
本文系四川大学法学院和四川省德阳市中级人民法院共同承担的四川省刑法学研究会2015年重点课题“非法集资犯罪问题研究”（批准编号：20150519）的阶段性成果。课题主持人：魏东、李勤；课题组成员：莫晓宇、钟凯、袁志、李红、何为、沈艳、欧阳丹东、邓自力、胡炬、杨春林、周静、王海燕、张时春。
[1]参见《当前德阳地区非法集资案件情况及法律对策》，德阳市中级人民法院2015年8月印制。
[2]新闻报道《：去年以来德阳非法集资案万余人受骗涉案金额超12亿》，载四川新闻网。
[3]参见《德阳市两级法院审理非法集资案件的情况汇报》，德阳市中级人民法院2015年8月印制。
[4]同注[1]。
[5]新闻报道：《德阳警方两年多立案侦查涉嫌非法集资案33起》，载新华网四川频道。
[6]该条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。同时该条还规定：担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。
[7]参见魏东、白宗钊主编：《非法集资犯罪司法审判与刑法解释》，法律出版社2013年版，第12～13页。
[8]参见张明楷《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第687页。
[9]同注[8]。
[10]韩耀元、吴峤滨：《〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉解读》，载《人民检察》2014年第9期。
[11]［日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2003年版，第200页。转引自张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期。
[12]刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2011年第5期。
[13]同注[8]，第350～351页。
[14]同注[1]。
【作者简介】四川大学法学院教授、博士生导师；四川省德阳市中级人民法院院长，中国政法大学刑法学博士研究生；西华大学人文学院讲师；四川大学刑事政策研究中心特邀研究员，四川蜀鼎律师事务所律师。
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