易延友：刑事诉讼人权保障的基本立场

来源： 《政法论坛》2015年第4期     作者: 易延友     更新时间： 2016-03-03   

【内容提要】现代人权概念起源于启蒙时代的自然权利观念。当代西方主流人权理论认为人权应当是普遍人权、消极人权和个体人权，这一主流人权理论主要以罗尔斯的自由主义哲学为其理论基础。刑事诉讼人权应当是普遍人权、消极人权和个体人权。刑事诉讼人权的基本含义是指正当程序权；具体应包括无罪推定、不受任意逮捕拘禁、不受任意搜查和扣押、由中立而无偏倚的法庭审判、迅速审判、公开审判、被告知指控性质及原因、获得律师帮助权、反对强迫自证其罪、对质权、强制程序取证权、反对双重归罪等12项权利。既然刑事诉讼人权仅包含正当程序权，其持有的主体当然也就仅限于刑事被追诉人，也就是犯罪嫌疑人、被告人。由于刑事诉讼人权主体的限定性，自然也就不存在被告人人权和被害人人权进行权衡的问题，因此主张在被告人人权和被害人之间进行权衡的观点无疑是错误的。又由于人权的基础性、消极性和无比重要性，它应当被作为个体抗衡社会的最后防线，因此人权也不受所谓以公共利益为名的多数人利益的权衡。

【关键词】自然权利，人权，基本立场，刑事诉讼，平等自由主义

▍文 易延友

▍来源 《政法论坛》2015年第4期

引言

我国2004年修正的宪法第33条规定，政府“尊重和保障人权”；2012年修正的《刑事诉讼法》第2条亦规定，刑事诉讼法的任务之一是“尊重和保障人权”。无论这些规定的具体含义如何，其目的均旨在加强人权保护应属毫无疑问。在研究领域，不仅理论法学在人权问题上的阐述已经汗牛充栋，而且各个部门法在人权问题上也泼墨不惜。但在刑事诉讼中，究竟什么是人权，保障谁的人权，怎样保障人权，迄今仍然模糊不清，甚至还存在许多错误认识。其原因则在于，刑事诉讼法学对于人权的呐喊虽然持续多年，但对人权理论中的各种学派观点并没有进行细致的梳理，对自己所主张的人权概念谈不上有清晰的理解，对自己所持观点的核心价值也没有清醒的意识。事实上，人权的概念是变动不居的，有关人权的理论是丰富多样的。对人权理论的不同阐释，必然影响到刑事诉讼人权概念的界定，也直接决定着刑事诉讼人权保障的基本立场。本文的目标，就是在变动不居且丰富多样的人权概念和人权理论中，确定刑事诉讼人权保障的基本立场，界分刑事诉讼人权概念的基本内涵，厘清刑事诉讼人权的具体内容，并阐述刑事诉讼人权保障的基本特征。

一、人权概念发展的基本脉络

(一)从自然正义到自然权利

施特劳斯认为，人权渊源于自然权利；在“自然”贬值之后，才演变为“人的权利(human rights)”，就是人权{1}(P.47)。自然权利观念的主要代表人物包括英国的霍布斯、洛克，荷兰的格劳秀斯、斯宾诺莎，法国的卢梭等哲学家。无一例外，这些哲学家都是自然法论者。因此，所谓的“自然权利”也都必然建立在假想的“自然状态”的基础上。例如，霍布斯认为，在自然状态下，由于生活在没有被共同权力压服的时候，因此他仍是在所谓战争的状态中；这种战争乃是人人相互为敌的战争{2}(P.72)。在这种自然状态下，每个人都享有通过运用自己的力量来保全自己的天性，也就是保全自己生命的自由，这就是原初意义上的自然权利{2}(P.75)。洛克亦以自然法为基础来阐述自然权利。洛克指出，自然状态是一种完备无缺的自由状态，人们在自然状态中按照各自认为合适的办法决定各自的行动和处理各自的财产和人身，无需得到任何人的许可或听命于任何人的意志{3}(P.5)。在此基础上，洛克明确主张：平等、生命、自由和财产都属于个人的自然权利；谁的自然权利受到侵犯，谁就有报复、惩罚与反抗的权利，并引用圣经上的名言：“谁使人流血的，人亦必使他流血。”{3}(P.9)

在欧洲大陆，荷兰的斯宾诺莎是“天赋人权”观念的最早提出者。斯宾诺莎认为，天赋之权就是为欲望和力量所决定的权利；在民主政治中，每个人把自己的天赋之权交付给社会的大多数，从而组成政治社会{4}(P.213-219)。荷兰的另一位思想家格老秀斯也是自然权利论的重要代表者。格劳秀斯认为自然权利就是自然法赋予的权利。由于自然法是永恒不变的，所以自然权利也永恒不变。他指出：“自然法是如此不可改变，甚至连上帝自己也不能对它加以任何改变。”{5}(P.24)法国的卢梭则接受并改造了霍布斯的自然权利理论，他赞同霍布斯关于自然法的根据存在于理性原则当中的观点，也赞同霍布斯关于每个人都是何谓自我保全的恰当手段的唯一裁判者的论断。卢梭指出：“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀；而且，一个人一旦达到有理智的年龄，可以自行判断维护自己生存的适当方法时，他就从这时起成为自己的主人。{6}(P.9)”

自然权利论在西方世界产生了深远的影响，并且在一段时期内获得普遍认同。英国于1689年颁布的《权利法案》，以及1701年颁布的《人身保护令法》，都是17-18世纪社会契约理论、自然权利理论讨论的基石和对象，也是之后英美及其他西方国家刑事司法制度的起源。美国《独立宣言》也是深受自然权利论的影响，其开篇指出：“我们认为这些真理是不言而喻的：所有人生而平等，造物主赋予他们某些不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”《独立宣言》的起草者们显然认为，所有人生而平等地享有生命权、自由权和追求幸福的权利；政府建立的目的，就是保障这些权利和自由；因此，当政府丧失了保障这些权利和自由的功能，而是走向其反面，成为滥用职权、强取豪夺、专制暴政的工具时，人民就有推翻它的权利。只要社会摆脱政府广泛的干预，人权就得到确立并得到了最好的保护。这是典型的现代自然主义人权观。

1789年，法国《人权与公民权宣言》在轰轰烈烈的革命炮声中隆重登场。该人权文件开篇宣布：“组成国民议会之法国人代表认为，无视、遗忘或蔑视人权是公众不幸和政府腐败的唯一原因，所以决定把自然的、不可剥夺的和神圣的人权阐明于庄严的宣言之中”。其第二条明确规定：“任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利。这些权利即自由、财产、安全及反抗压迫。”这看上去就像是卢梭、霍布斯、洛克等人社会契约论的立法化。法国《人权与公民权宣言》是第一个以“人权”为标题和内容的制定法文件。该文件宣称，文件所列的权利都属于“天赋的、不可剥夺的和神圣的人权”(序言)。法国革命虽然在后世为人所诟病，《人权与公民权宣言》却成为人权发展史上的一个重要里程碑。

(二)自然权利论的式微与功利主义人权理论

自然权利理论曾经盛极一时。但是，这一理论也由于其明显的问题而饱受批判。法国大革命的激烈批判者伯克指出：“政府并不是由于天然权利而建立的，天然权利可以，而且确实是完全独立于它而存在的；并且是以更大得多的明晰性和以更大得多的程度上的抽象完美性而存在的；但是它们的抽象完美性却是它们实际上的缺点。”{7}(P.78-79)法国大革命之后，新的统治者和他的前任一样成为压迫者，自然权利理论的声望自然江河日下。

在自然权利理论之后，功利主义曾经盛极一时。虽然该理论随后也受到不少批判，但是其影响却不容小觑。诚如边沁自己所言：“自然把人类置于两位公主——快乐和痛苦——的主宰之下……一个人在口头上可以声称绝不再受其主宰，但实际上他将照旧每时每刻对其俯首称臣。”{8}(P.57)我们也可以说，功利主义哲学正是因为迎合了人们日常生活中的思考习惯，比较符合大多数人的分析方法，所以获得了较为持久的生命力。不过，尽管功利主义拥护者众，其对于人权的保障却存在天然的理论缺陷。按照功利主义理论，国家所有的政策法规都应当谋求社会整体的最大利益；从而，当牺牲个人权益所产生的社会利益明显大于个人利益时，国家就可以限制人权，以照顾大多数人的整体利益。在这一前提下，假设一个人身体强壮、个性木讷、四肢发达、头脑简单，若牺牲他的自由，让他全天候为大家服务，完全符合社会公共利益，那么，根据功利主义原理，剥夺他的自由就是完全适当的了{9}(P.8-9)。也就是说，如果奴隶制符合大多数人的利益，则这一制度就是值得嘉许的。很显然，如此理论，已经完全偏离了人权保护的方向。

其实，边沁的理论也是为了界定社会可以干预个人自由的界限，甚至其出发点也仍然在于提升个人自由。根据功利主义哲学，当一个政府要限制一个人的自由时，必须要对限制自由能够对社会公众达成好处这样的观点进行论证，才能使政府限制公民自由的做法获得正当性。功利主义者的目的，仍然是通过其哲学主张，对政府限制或剥夺个人自由的做法加以限制。边沁之后，约翰·密尔提出，个人自由的边界就是“不妨碍他人自由”。密尔说道：“一个人的行为的任何一部分一到有害地影响到他人利益的时候，社会对它就有了裁判权，……但是当一个人的行为并不影响自己以外的任何人的利益，或者除非他们愿意就不需要影响到他们时，那就根本没有蕴蓄任何这类问题之余地。在一切这类情事上，每人应当享有实际行动而承当其后果的法律上和社会上的完全自由。”{10}(P.82)密尔的这段话，就是人们通常所说的格言：“自由以不妨害他人自由为界限。”在不妨碍他人的前提下，个人享有绝对的自由。如学者所言，在这个绝对自由的范围内，“我要躺着睡还是趴着睡”{9}(P.7)，是完全不受他人干涉的。

(三)国际人权运动的发展与国际人权法

尽管自然权利理论的确存在明显的缺陷，但是人权的观念却无论如何被保存了下来，只不过从一种形式走向另一种形式。随着第二次世界大战的结束，人权逐渐成为一场国际化的运动。二战中纳粹德国针对平民的暴行、对犹太人的迫害，日本军人对中国平民的屠杀，均激起了国际公愤。法西斯的暴行引起人们的普遍反思，并在世界各地逐渐形成较为一致的观念：人类不能对其同类遭受的虐待和痛苦视而不见、无动于衷；对人类的虐待和施加痛苦的行为是一种违反普遍道德的行为，因此所有人无论是作为个体还是作为团体或机构的一员，都在道德上有义务为消除这种违反普遍道德的行为而努力；所有的政府都应当参加到消除这种虐待和造成痛苦的行为的努力当中，即便这种事情发生在他国也不例外。[1]所有这些观念都形成了对一个共同概念的支持，那就是“人权”。1941年，美国总统罗斯福在其向议会发表的咨文中提出了包括表达自由、信仰自由、免于恐惧的自由和免于匮乏的自由在内的“四大自由”的观点，并且在各种场合表明同盟国在二战中的目标以及战后的计划，就是实现并推广这四种自由。[2]1948年的《世界人权宣言》，以国际法律文件的形式完整地规定了人权的内容。具体包括反暴行的权利(rights against atrocities)，例如反对酷刑、反对种族灭绝、反奴役、反对恣意剥夺公民的生命、自由、财产的权利等；公民权利和政治权利，主要包括居住自由和迁徙自由，免受政治迫害以及寻求政治庇护的自由，以及思想、良心、宗教、言论、集会、结社、选举等方面的自由；社会、经济和文化权利，具体包括自由选择工作权、休息和闲暇权、享有健康和福利所必须的生活资源权、免费教育权、参加文化生活权，等。[3]自此，人权终于成为一个获得普遍接受的概念。

二、当代西方主流人权观及其理论基础

(一)主流人权观之人权概念的特征

西方主流人权观的基本特征是人权的反抗性、消极性、个体性和普遍性。

《世界人权宣言》把人权界定为“所有人民和所有国家普遍接受的成功标准。”在这个概念里，我们首先看到的是人权的普遍性特征。1993年于维也纳召开的世界人权大会最终宣言指出：“所有人权都是普遍的、不可分割的、相互依存和相互关联的。”[4]在世界人权大会上，即便是亚洲的中国、印尼、新加坡、马来西亚等国家，其外长也都无一例外地宣称人权“当然”是普遍性的。[5]前联合国秘书长安南曾经断言：“所有人都渴望从暴力、饥饿、疾病、酷刑、歧视等的恐惧中得到解放。人权对于任何文化、所有国家而言都不是外来者，都是内生的。它们不是少数人的特权，而是属于所有人民。正是这一普遍性特征赋予了人权超越任何国界和一切藩篱的力量。”[6]对此，一位学者声称：人权要么是普遍性的，要么就什么都不是；根本不存在人权是否普遍人权的问题，只能说人权究竟在什么意义上是普遍的。[7]

人权的普遍性直接渊源于人权的反抗性和消极性。反抗性是说人权是作为公民/居民反抗政府压迫的概念而产生的。保护人权的观念虽然兴起并获得承认，但是侵犯人权的实践却不断上演。因此，人权的观念就是对政府权力的一种约束，它处理的是政府与人民、公民、居民之间的关系，它基本上不涉及公民与公民、居民与居民之间的关系；传统上，它也不涉及人民与人民之间的关系。如同一位学者所言：“与自然权利不一样，只有官方的侵犯才能称得上是对人权的侵犯。”[8]从人权国际公约的功能来看，所有公约实际上就是各国政府承诺不侵犯人权的一种宣示，是政府同意对自己进行约束所作的承诺。与人权的反抗性相承接，西方主流人权哲学主要表现为消极人权观。也就是说，人权主要是权利个体反抗国家及其政府压迫的权利；从国家和政府的角度来看，国家只需要不去做某些事情，就可以实现保障人权的目标。

主流人权观认为，人权是个人性质的。虽然有关人权的国际公约也使用了“人民”这样的字眼，但在西方主流人权哲学家们看来，人权应当而且只能是个体性的，不应当而且也不存在所谓的集体人权(collective human rights or group human rights)。在人权国际公约当中，除了民族自决权以外，其他所有权利几乎都是个体性的，其关于权利主体所使用的措辞，几乎都充满了个体性。“任何人(every human being)”、“每个人有权(every one has the right)”、“任何人都不得…”(no one shall be)等字眼，都是在个体的意义上规定人权。即使在那些人们本来有理由期望被表述为集体人权的地方，在《公民权利与政治权利国际公约》中也被表述为个人人权。杰克·多纳利认为，既然人权是只要作为人就应当享有的权利，同时也只有人才享有的权利，那么，一个主体如果不是人(human being)，就不享有人权；同时，因为只有个人才是人，因此只有个人才享有人权；集体可以享有各种权利，但是不能称这些权利为人权，除非重新界定什么是人权。[9]

基于对人权概念的理解，西方主流人权理论对《公民权利与政治权利国际公约》和《经济、社会与文化权利国际公约》采取了区别对待的态度。《世界人权宣言》作为两个公约的母公约，其重要性自然毋庸置疑。但《公民权利与政治权利国际公约》与《经济、社会与文化权利国际公约》在重要性方面则存在重大区别。前者对缔约国违反公约的行为规定了明确的禁止要求以及相应的程序；后者则仅仅是提出了愿望性的标准(aspirational standard)。后者仅仅是对理想的社会状态进行了描述，它希望所有的缔约国都朝着这个方向努力，却并没有说一定要达成这个目标。至于说它们为了实现这一目标需要付出多大的努力，则由他们自行决定。按照前一个公约，至少缔约国要受其约束；但按照后一个公约，则什么是遵守公约什么是违反公约都是不确定的，每一个缔约国都是不受挑战的，当然也不会因为违反公约而受到制裁。正是因为这个缘故，《公民权利与政治权利国际公约》一直被认为“有牙齿”，而《经济、社会与文化权利国际公约》则“没有牙齿”。[10]

另外，从权利的等级来看，很多主流人权理论家都认为反暴行的权利、公民权利与政治权利才是更基本的，经济、社会与文化权利则是次级的。因为，反暴行的权利、公民权利与政治权利都属于消极权利，它们的保障只需要政府不去做特定的事情，例如虐待、迫害其公民、恣意杀害其人民、对其人民实行种族灭绝等，而经济、社会与文化权利则属于积极的权利，这些权利的实现有待于政府积极的作为，因为只有积极作为才能满足这些条件。保障反暴行的权利、公民权利与政治权利只需要政府约束自己不去做某些事情即可，因此是可以立即实现的，是可以马上兑现的；而经济、社会与文化权利则需要采取积极的步骤，它们需要通过长期、艰苦的努力，因此不是一蹴而就的，而是长期的和艰巨的。大赦国际、人权观察、许多西方国家的政府尤其是美国政府，均持这种立场。[11] 事实上，美国一直没有批准也没有加入《经济、社会与文化权利国际公约》，其主要理由一是美国认为这些权利与他们固有的观念不符，二是认为这些权利独占性属于政府所有，国际公约对这些事项加以规定会侵犯到一个国家的主权。[12]

(二)当代主流人权观的理论基础

尽管关于人权的论述五花八门，有些观点甚至相互冲突，但是，人们还是普遍认为，二战以来的人权运动及其背后的人权理念，主要体现了国际范围内的自由主义传统。[13]有的学者干脆将人权视为西方自由主义传统的遗产，其中包括自然法和自然权利理论。[14]笔者认为，当代主流人权毫无疑问是西方自由主义传统的产物。当代西方自由主义哲学又主要受罗尔斯等平等自由主义哲学理论的影响。学术界一致认为，罗尔斯是当之无愧的当代最伟大、最有影响力的哲学家。路易斯·亨金指出：罗尔斯是二十世纪后半期最有影响的伦理学家和政治哲学家。[15]他的政治哲学著作《正义论》被推崇为西方政治哲学、道德哲学、法律哲学和社会哲学中“最伟大的成就”{11}(P.456)。罗尔斯的理论既在政治哲学上广受崇拜，其对人权的论述也得到广泛接受。可以说，当代西方主流人权观，基本上就是建立在以罗尔斯为代表的政治哲学家的理论基础之上。当然，这并不是说人权从诞生之初就是罗尔斯理论的产物，而是说罗尔斯的自由主义哲学为当代西方主流人权理论提供了更多的精神养分。因此，了解当代主流人权观，离不开罗尔斯的哲学理论。

罗尔斯的政治哲学理论，主要建立在“无知之幕”、“反思均衡”等方法论的基础上。罗尔斯以其独特的方法，在古典社会契约论的基础上，重新建构出自己的理论(新社会契约论)，以此取代了功利主义哲学对自由主义基本原理的论述。根据罗尔斯的论述，所谓“无知之幕”(vein of ignorance)，就是在一个假想的原初状态(original position)中，所有人都必须忘掉自己是谁，从而在达成社会契约时并不知道自己的身份、性别、年龄、能力、自己的财富、自然资源、社会地位等信息；甚至也不知道自己的心理特征，例如是喜欢冒险，还是倾向于保守，是积极乐观，还是消极悲观等；也不知道自己所处社会的经济状况、政治状况以及所达到的文明或文化水平。[16] 不过，无知之幕背后的人们也并非全然无知。相反，他们还是知道有关人类社会的一般事实，了解政治事务和经济理论的原则，了解社会组织的基础和人类的一般心理活动准则。也就是说，在无知之幕背后，人们对于一般性事物都全然了解，对于特殊事物则一无所知。

所谓“反思均衡”，就是假设人们在无知之幕背后，基于他们的背景知识，建构出若干他们认为公正或不公正的见解。罗尔斯认为，每个人都有一套自己安身立命的价值体系，这种并非基于一时冲动或情绪武断，而是在一个人心境澄澈、良知光明之时，在对人生进行反省思考得到的信念或价值观，就是罗尔斯所称的“慎思的判断”(considered judgments)。[17]罗尔斯的方法，就是要人们由这个原初的判断出发，去建构和推演自己的道德原则再由这个道德原则回头去正当化原初的判断。罗尔斯强调，这个原初的判断或者信念，仅仅是一个暂时的固定点；在推演过程中，可能会发生理论与信念不一致的情况；在此情况下，如果我们对未完成的理论的信心大于我们已经秉持的信念，那就修改我们的信念；如果对已经秉持的信念的信心大于未完成的理论，那就修改未完成的理论；我们需要在理论判断和直觉信念判断之间反复来回思考，直至达到两者之间最合适的吻合，这种状态就是“反思均衡”(reflective equilibility)。[18]

在罗尔斯的理论中，处在无知之幕背后的人们只能保护平等而不能选择平等；在原初状态下，每一个人，无论其特点或兴趣如何，都应受到平等的对待；也就是说，没有人能够借助于与其他人的不同来保证自己得到更好的处境。在这一前提下，人们进入无知之幕中探讨人类社会的组织和分配原则，将得出两个基本结论：(1)每个人都平等地享有与所有人的自由相容的最广泛的基本自由；(2)社会或经济的不平等应当同时满足两个条件：一是这些不平等的目的是为了使最弱势者得到最大照顾；二是所有的机会或职位应当向所有人平等开放。[19]在罗尔斯看来，第一个原则是优先于第二个原则的，这一优先次序意味着，对第一个原则所要求的平等自由制度，不能因为较大的社会经济利益而受到违反；财富和收入的分配以及权力的等级制度，必须同时符合平等公民的自由和机会的自由。[20]

罗尔斯的理论得到法理学家德沃金的有力支持。德沃金认为，基本权利就像是扑克游戏中的王牌，无论其他砖块花色，见到王牌都必须自动认输；不过，王牌虽然能打败所有其他砖块花色，却也不是天下无敌。当王牌对上王牌，二者就可以厮杀一番，决定胜负。只有王牌能够对抗王牌，只有人权能够对抗人权。除人权以外，其他任何考量，都不能作为侵犯人权的依据。[21]这就是德沃金的“王牌对王牌”原则。德沃金强调，这一理论是把个人放在中心地位，把个人的决定或行为看做具有根本性的东西；它与以目标为基础的理论是不一样的：尽管它们也计算政治决定对不同个人的影响，并从这个角度关系个人的福利，但是它们把这些影响淹没在了整体或普遍之中，并且把整体和普遍的改善看做是理想，完全不考虑任何个人对于理想的选择。[22]德沃金明确指出：个人权利就是个人享有的政治王牌。当个人因为某种原因而享有权利时，任何集体的目标都不足以否定个人作为个人行使那些权利；也不足以正当化那些使个人遭受损失或伤害的行为。[23]正是对个人为中心的强调，使罗尔斯、德沃金与功利主义区别开来。因此之故，罗尔斯德沃金的理论，又被称为“平等自由主义”理论。本文将其理论中对于人权的命题，称为“平等自由主义人权观”。

(三)主流人权观面临的批评

尽管主流人权观主宰着西方人权理论，以罗尔斯《正义论》为代表的平等自由主义哲学也在西方占据着统治地位，但无论西方还是东方，对主流人权观的批评之声也一直不绝于耳。显然，普遍人权观这种主张人权高于主权的观点不为发展中国家所接受，尤其是不为那些曾经遭受过西方列强欺凌，以及正在争取民族独立、民族解放以及民族自强的国家反对。针对人权高于主权的观点，这些国家纷纷抛出了主权高于人权的观点，从而形成或至少在一定程度上助长了人权领域的相对主义。相对主义的实质性主张，就是文化才是道德权利的基础；既然如此，基于文化的多样性而导致的制度多样性是不受任何外来声音的批评的。[24]对文化相对主义而言，没有任何事情对于所有人都一定是好事，也没有任何事情对所有人都一定是坏事。[25]在文化相对主义中，又存在极端的文化相对主义、强烈的文化相对主义和温和的文化相对主义。极端的文化相对主义主张所有道德权利都只能渊源于文化，因此文化才是道德权利的唯一来源；强烈的文化相对主义主张文化是权利或规则有效性的首要来源；温和的文化相对主义则承认文化是权利和规则有效性的次级来源。[26]

相对主义对人权的批评各有不同，其批评的重点却基本一致。首先，在人权观念的起源和内容上，相对主义认为现代人权概念起源于西方，甚至主要体现了西方工业社会的价值观念。如同一位英国学者所指出，“粗读便知，(世界人权宣言中规定的)这些权利体现了现代自由主义民主工业社会的价值与制度。”{12}(P.2)那些主张普遍人权主义的学者中，也有很大一部分认为，人权概念不仅起源于西方，而且体现的也是西方社会人们的生活和社会经验；非西方社会不仅缺乏人权的实践，而且完全没有人权的概念。[27]这种知识论上的傲慢和自负，更加助长了极端文化相对主义对人权概念的敌视。其次，文化相对主义试图从人性的角度论证人权的相对性：普遍人权必然以共同人性为假设前提；但是，由于人性实际上是被文化塑造的，如果所有的价值观念都取决于文化，则人性就是变幻莫测的；从而普遍人权也就是根本不存在的。[28]最后，至少在一定程度上是基于人性源于文化的观点，文化相对主义对于普遍道德、普遍规则的有效性持怀疑态度；相反，相对主义认为每一种权利和规则的有效性都渊源于文化；如果将本不具有普遍性的规则强加给那些不接受这些规则的群体，实际上就是文化上的帝国主义，完全不具有正当性。[29]

在人权的消极性方面，有学者指出，主流人权观声称公民权利、政治权利是消极的，是不需要政府作为的，因而是更容易实现的；但实际上，有些公民权利和政治权利，也是需要政府积极地作为才可能实现；例如游行示威的权利，它不是政府完全无所作为就可以实现的权利；相反，它需要政府派出警力维持秩序，否则反对派就有可能对参加游行示威的人进行冲击，导致游行示威活动受到破坏。又如公正审判的权利，它要求政府必须提供公正而无偏倚的法院，必须培训法官、检察官，甚至提供免费的律师帮助；因此，尽管乍一看这些权利似乎具有消极性，但实际上这些权利的实现仍然要求政府必须有所作为。[30]

对于人权的个体性，批评主要来自两个方面。一方面是后现代哲学家试图对人的个体性进行解构，认为抽象的个人都是不存在的，人权理论中的个体纯粹是乌托邦式的想象。一般认为，人权理论中的权利主体被视为一个没有历史或传统、性别、肤色或宗教信仰、需要和欲望的人；天赋权利就是鼓励的个人合法的应得的权利，这位个人的社会关系以及道德的权利与义务有许多实现不受妨碍的自我的途径；批评者们则认为人权理论剥夺了人同他的历史和