▍来源 《刑事审判参考》 总第2集

一、基本案情

被告人王文强：男，50岁，汉族，四川省雅安地区雅州宾馆总经理。因涉嫌犯玩忽职守罪，于1996年8月23日被逮捕。

1996年11月29日，四川省人民检察院雅安分院以被告人王文强犯玩忽职守罪，向雅安地区中级人民法院提起公诉。

四川省雅安地区中级人民法院经公开审理查明：

1995年9月，隶属雅州宾馆的双流县兴雅饭店负责人王萍电告王文强，成都有一家糖酒专卖总公司在西南食品城设一分店出售“五粮液”曲酒，请求准许购买。王文强叮嘱不要买到假冒伪劣产品，并要求采取滚动式结算方式，即卖完第一批货，待第二批货送到时方可付前批货款。王萍按此要求购进一批“五粮液”曲酒。尔后，雅州宾馆从兴雅饭店调拨19件“五粮液”曲酒，共计228瓶，进行销售。

1996年1月，雅安地区群艺馆职工李一都找到王文强，称自己有一位朋友在成都做酒生意，是逃税的酒，不是歪酒。王文强考虑到从李一都处进酒价格低于糖酒公司，遂派单位职工将李一都送的群酒交地区工商局打假办鉴定真伪。该单位职工陈某某、李某某到地区工商局，恰遇该局经检所所长魏某某。陈、李二人将五粮液酒交给魏鉴别真伪，魏品尝后说：这酒是五粮液酒厂大集体生产的，如果你们要进货来卖，需到工商局备案(备案不是必经程序)。陈、李二人将上述情况向王汇报，但未提备案一事。经王文强决定，雅州宾馆经李一都购进“五粮液”曲酒80件，共计960瓶(后因瓶盖松动退回21瓶)。1996年5月，雅安地区技术监督局接群众举报，对雅州宾馆未销售的“五粮液”曲酒封存。经鉴定，该酒系假冒“五粮液”曲酒。同年6月，雅安地区技术监督局作出行政处罚决定：没收违法所得人民币14740元，假冒“五粮液”酒81瓶、罚款人民币25000元。同年11月，雅安地区技术监督局又作出决定：没收假冒“五粮液”酒35瓶及违法所得人民币177398元。两次罚没款、物共计人民币23万余元。

四川省雅安地区中级人民法院认为：被告人王文强身为雅州宾馆总经理，违反规章制度，不正确履行职责义务，未经调查核实，擅自决定购进假冒名酒，被地区技术监督局两次罚没款、物共计人民币23万余元，致使公共财产遭受重大损失的事实清楚，证据确实、充分，其行为构成玩忽职守罪。

四川省雅安地区中级人民法院依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十七条的规定，于1997年4月4日判决如下：

被告人王文强犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年六个月。一审宣判后，王文强不服，以一审判决将罚没款认定为其玩忽职守给企业造成的直接经济损失，没有法律根据，其行为不构成玩忽职守罪为由，上诉于四川省高级人民法院。王文强的辩护律师提出，一审判决认定的事实不清，证据不足，认定的经济损失是两次不正确处罚的累计金额，与玩忽职守造成的重大经济损失没有刑法意义上的因果关系，其罪名不能成立。

四川省高级人民法院经审理认为：上诉人王文强不正确履行职责，决定从非正当渠道进酒导致了购进假冒名酒的事实存在，有一定的渎职行为，但原判将行政罚没数额作为重大经济损失而认定王文强的行为构成玩忽职守罪不当。

四川省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和1979年《中华人民共和国刑法》第十条的规定，于1997年12月3日判决如下：

1.撤销雅安地区中级人民法院一审刑事判决。

2.上诉人(原审被告人)王文强无罪。

二、主要问题

行政机关的行政罚没款能否认定为玩忽职守造成的经济损失?

三、裁判理由

玩忽职守罪，是指国家机关工作人员由于严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。构成本罪，需要行为人主体资格、玩忽职守行为、因玩忽职守行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失诸条件同时具备，其中，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，是后果条件。虽有玩忽职守行为，但是没有造成这种后果的，不构成犯罪。因此，玩忽职守行为是否致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，是认定玩忽职守罪的必要构成条件，也是区分罪与非罪的重要标准。

玩忽职守罪的经济损失，是指玩忽职守行为造成的公共财产的减少或毁损。1986年6月20日最高人民检察院二厅《关于正确认定和处理玩忽职守罪的意见》第三条第九项(74)规定：单位主管人员擅自批准经营、购买国家不允许经营、购买的物资，受到没收、罚款，给国家、集体经济造成重大损失的，应认定玩忽职守罪。按照这一规定，具有主体资格的人，擅自决定本单位经营、购买国家不允许经营、购买的物资，受到没收、罚款处理的数额，属于行为人玩忽职守致使公共财产造成损失的数额。如果这一数额达到一定限度，行为人就构成玩忽职守罪。四川省雅安地区检察分院和中级人民法院就是根据这一规定，起诉指控、判决认定王文强犯玩忽职守罪的。四川省高级人民法院二审也考虑了这一规定，但是对该规定是否适用本案作出了不同的理解。起诉、一审与二审的分歧在于，王文强决定购买的假冒“五粮液”曲酒，是不是属于国家不允许经营、购买的物资。四川高院认为：王文强决定本单位购买、经销的“五粮液”曲酒不属于国家不允许经营、购买的物资。因为，五粮液酒不属国家禁止经营的物资，被告人王文强购买、经销“五粮液”曲酒，也没有超越本单位经营范围，其行为只是违反规定，没有从正当渠道进货。雅州宾馆因购买销售假冒的五粮液酒受到雅安地区技术监督局的行政处罚形成的经济损失，不属于因经营、购买国家不允许经营、购买的物资而受到行政处罚，致使国家、集体造成重大损失的情况。同时，雅安地区技术监督局对雅州宾馆购销假冒五粮液酒的一个行为重复作出行政处罚不具有合法性，这种不当处罚额外加大了被处罚单位的经济损失。即使王文强的行为属于擅自批准经营、购买国家不允许经营的物资，因不当行政处罚被加大的经济损失也不应当计为玩忽职守造成公共财产损失的数额。起诉机关、一审法院将最高人民检察院二厅的上述规定作为裁判的依据，将行政机关的罚没款认定为王文强玩忽职守所造成的直接经济损失不当。另外，王文强决定从李一都处进酒之前，曾派人到地区工商局鉴定真伪。由于该局经检所所长的答复，使王文强认为该酒不是假酒。王文强身为雅州宾馆的总经理，不正确履行职责，违反规定，擅自决定从非正当渠道购买假冒“五粮液”曲酒，予以经销，损害了消费者的利益，具有一定的渎职行为，但尚未达到对工作严重不负责任的程度。起诉指控和一审判决将本案损失认定为王文强玩忽职守造成的经济损失，认定王文强犯玩忽职守罪是没有法律依据的。王文强的行为不构成玩忽职守罪。

在处理王文强案件中，还应当注意法律对于玩忽职守罪在不同时期内容上的变化，如果王文强在本案中不是为本单位购销假冒五粮液酒，而是擅自批准本单位经销国家不允许经营、购买的物资，其单位由此受到合法行政处罚，造成重大经济损失，按照其行为当时的法律即1979年刑法，王文强的行为构成玩忽职守罪。但是，1997年修订的刑法，对于1979年刑法玩忽职守罪的犯罪主体作了调整，将原规定的主体资格范围由国家工作人员修改为国家机关工作人员。王文强不是国家机关工作人员，依照1997年刑法不具备玩忽职守罪的主体资格。本案二审阶段，1997年刑法已经施行，按照该法第十二条第一款规定的从旧兼从轻的适用法律原则，本案应适用1997年刑法，对王文强亦不应当再以玩忽职守罪追究刑事责任。王文强的行为也不构成其他犯罪，只能作无罪处理。综上，四川省高级人民法院依照1997年《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和1979年刑法第十条的规定，宣告王文强无罪是正确的。