▍来源 《刑事审判参考》 总第2集

一、基本案情

被告人翟鲁光：男，38岁，原系中国银行山东省分行外汇资金处副处长。因涉嫌犯玩忽职守罪，于1995年5月31日被逮捕。

1996年12月12日，山东省青岛市人民检察院以被告人翟鲁光犯受贿罪、玩忽职守罪，向山东省青岛市中级人民法院提起公诉。

山东省青岛市中级人民法院经公开审理查明：

1993年1月至1994年11月，被告人翟鲁光利用在中国银行山东省分行担任外汇资金处交易科负责人和副处长的职务之便，在代客户经营外汇买卖业务中，为济宁康明集团总公司所属分公司多分利润，允许该公司总经理刘延民(另案处理)多次透支保证金。自1993年8月至1994年11月，翟鲁光先后4次收受剃延民送的美元存单4张，计12万美元，折合人民币102.6万余元。1993年3、4月间，翟鲁光还收受刘延民以“外汇资金处职工集资炒汇分成”名义所送的贿赂款计人民币5.5万元。以上，共计收受贿赂人民币108万余元。案发后，赃款被全部追回。

1994年2月，被告人翟鲁光在代客户经营外汇买卖业务中，在保证金只有670万美元的情况下越权经营，使外汇买卖敞口额达一亿美元，违反了代客户经营外汇买卖中敞口头寸不得超过保证金10倍的规定，使敞口头寸高达保征金的15.3345倍，并出现亏损200万美元。翟鲁光为挽回损失和保护个人名誉，不按总行的有关规定平仓止损，反而继续加大外汇交易的敞口头寸，并对有关领导隐瞒事实真相。1994年12月28日，总行下发《关于暂停外汇按金交易的通知》后，翟鲁光拒不执行，致使损失不断扩大。至1995年4月17日，按东京外汇市场价格计算，翟鲁光在代客户经营外汇买卖业务中违规越权经营，给国家造成损失1.48亿美元。折合人民币12.44亿余元。山东省青岛市中级人民法院认为：被告人翟鲁光身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂，其行为构成受贿罪，且数额特别巨大，情节特别严重，论罪应当判处死刑，但鉴于其能坦白交代罪行，认罪态度较好，赃款被全部追回，对其判处死刑可不必立即执行。因案件审理时现行刑法已对1979年刑法作了修改，将玩忽职守罪的主体由国家工作人员修改规定为国家机关工作人员。被告人翟鲁光不是国家机关工作人员，故检察机关关于其犯有玩忽职守罪的指控已不能成立。翟鲁光作为银行外汇资金处的直接负责的主管人员在代客户经营外汇买卖业务中为了挽回损失和保护个人名誉违规越权经营，给国家造成重大损失，其行为构成徇私舞弊造成亏损罪，应与受贿罪数罪并罚。

山东省青岛市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第一百六十八条、第四十八条第一款、第六十九条、第五十七条第一款的规定，于1999年1月22日判决如下：

被告人翟鲁光犯受贿罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币1.5万元；犯造成亏损罪，判处有期徒刑三年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币1.5万元。

一审宣判后，被告人翟鲁光服判。山东省青岛市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，报请山东省高级人民法院核准。

山东省高级人民法院经复核认为：一审判决认定被告人翟鲁光的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。

山东省高级人民法院依据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第一百六十八条、第四十八条第一款、第六十九条、第五十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，于1999年2月4日裁定如下：

核准青岛市中级人民法院(1996)青刑初字第242号以受贿罪判处翟鲁光死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。

二、主要问题

银行工作人员玩忽职守应如何定罪?

三、裁判理由

国有公司、企业(包括国有银行)的工作人员玩忽职守，给国家造成重大损失的，过去按照1979年刑法的规定应以玩忽职守罪定罪处罚。依据1979年刑法第一百八十七条的规定，玩忽职守罪的主体为“国家工作人员”，而修订后的刑法对玩忽职守罪作了较大的修改。按照修订后刑法第三百九十七条的规定，玩忽职守罪的主体为“国家机关工作人员”，主体范围已比过去的“国家工作人员”小得多，亦更为科学严谨。按照修订后刑法的规定，只有国家机关工作人员，才能成为玩忽职守罪的犯罪主体，不属于国家机关工作人员范围的国有公司、企业(包括银行)中的国家工作人员，尽管因玩忽职守或徇私舞弊，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因其主体要件不符，不能再以玩忽职守罪定罪处罚。作为银行工作人员的本案被告人翟鲁光虽然是国家工作人员，但并不是国家机关工作人员。本案发生于修订后刑法实施之前，检察机关提起公诉亦在修订后刑法实施之前。按当时的法律规定，检察机关指控翟鲁光犯有玩忽职守罪并无不当。但该案审理时，修订后刑法已施行，被告人翟鲁光已不具有玩忽职守罪的主体资格，人民法院不能对其以玩忽职守罪定罪处罚。

修订后刑法将玩忽职守罪的主体严格限定为“国家机关工作人员”之后，是否意味着对不属于“国家机关工作人员”的其他国家工作人员因失职而给国家、人民利益造成重大损失的行为放任不管，不再追究刑事责任呢?显然不是。修订后刑法在将玩忽职守罪主体严格限定为国家机关工作人员的同时，对该罪进行了分解，增设了一系列国家工作人员失职和徇私舞弊犯罪。对国家工作人员因失职或徇私舞弊而给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的行为，根据具体主体不同和客观行为的不同，分别规定了相应的罪名。在司法实践中，可以视不同情况，适用不同的法律条文，对国有公司、企业中的国家工作人员失职和徇私舞弊犯罪行为予以追究。

国有公司、企业(包括银行)直接负责的主管人员因玩忽职守、徇私舞弊造成公司、企业严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的行为，符合修订后刑法第一百六十八条的规定：“国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”按照该条规定，构成徇私舞弊造成亏损罪，主要有三个条件：一是只有国有公司、企业直接负责的主管人员才能构成本罪主体；二是行为人必须有徇私舞弊的行为，主要是为私情、私利、隐瞒真相，弄虚作假，而不履行或不正确履行自己的职责；三是已造成公司、企业严重亏损，致使国家利益遭受重大损失。被告人翟鲁光系中国银行山东省分行外汇资金处副处长，主管交易科工作，直接从事代客户经营外汇买卖业务。属于国有单位中直接负责的主管人员。其在代客户经营外汇买卖业务时，仅仅为了保护个人名誉，故意违规操作，对上级隐瞒已严重亏损真相，系徇私舞弊行为，因此，给国有银行造成严重亏损，损失数额高达1.48亿美元(折合人民币12.44亿余元)，致使国家利益遭受重大损失。其行为完全符合徇私舞弊造成亏损罪的构成条件。尽管其行为发生在修订的刑法施行以前，但按其行为时法律规定，已构成玩忽职守罪。本罪在修订后的刑法中分解为若干相应罪名。徇私舞弊造成亏损罪的法定最高刑为三年有期徒刑，而1979年刑法中玩忽职守罪法定最高刑为五年有期徒刑。根据刑法第十二条第一款规定，一审法院以徇私舞弊造成亏损罪对被告人翟鲁光判处有期徒刑三年是正确的。