▍来源 《刑事审判参考》 总第1集

一、基本案情

被告人：杨海波，男，25岁，黑龙江省武常市武常镇人，农民。因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，1998年7月17日被逮捕。

被告人：贾建华，男，23岁，山西省霍州市大张镇人，农民。因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，1998年7月17日被逮捕。

被告人：姚勇，男，21岁，黑龙江省汤原县胜利乡人，农民。因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，1998年7月17日被逮捕。

1998年10月28日，北京市宣武区人民检察院以被告人杨海波、贾建华、姚勇犯贩卖淫秽物品牟利罪，向北京市宣武区人民法院提起公诉。

北京市宣武区人民法院经公开审理查明：

1998年6月13日22时许，被告人杨海波、贾建华、姚勇在北京西站西侧莲花桥下，向王强(另案处理)等人贩卖400张淫秽光盘时，被当场抓获，赃款人民币1000元被收缴。此外，从被告人杨海波携带的提包内及住处起获淫秽光盘300余张，从被告人姚勇的住处起获淫秽光盘70余张(上述淫秽光盘均已没收)。

上述事实，有北京市公安局淫秽物品鉴定书、证人证言证实，被告人杨海波、贾建华、姚勇均供认不讳。

北京市宣武区人民法院认为，被告人杨海波、贾建华、姚勇无视国法，以牟利为目的合伙贩卖淫秽物品，侵犯了国家对文化娱乐制品的管理制度，情节严重，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪，应依法惩处。北京市宣武区人民检察院关于被告人杨海波、贾建华、姚勇犯有贩卖淫秽物品牟利罪的指控，事实清楚，证据确凿。

北京市宣武区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款的规定，判决如下：

1.被告人杨海波犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币10000元。

2.被告人贾建华犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元。

3.被告人姚勇犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元。

一审宣判后，各被告人均不服，分别以量刑过重为由上诉于北京市第一中级人民法院。

北京市第一中级人民法院经二审审理认为，一审判决认定各被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑偏重。

北京市第一中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项的规定，于1999年2月10日判决如下：

1.撤销北京市宣武区人民法院(1998)宣刑初字第299号刑事判决。

2.上诉人(原审被告人)杨海波犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。

3.上诉人(原审被告人)贾建华犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000元。

4.上诉人(原审被告人)姚勇犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。

二、主要问题

审理贩卖淫秽物品牟利案如何适用法律?

三、裁判理由

淫秽物品犯罪，败坏社会风气，腐蚀人的灵魂，还会诱发其他犯罪，必须依法予以打击。

1979年刑法中有淫秽物品方面犯罪的规定。该法第一百七十条规定，“以营利为目的，制作、贩卖淫书、淫画的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金”。当时该条的罪名为制作、贩卖淫书、淫画罪，对于制作、贩卖淫书、淫画以外的淫秽物品以及其他有关淫秽物品的行为，法律没有规定为对象。1990年12月28日全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》(以下简称《决定》)第二条规定：以牟利为目的，……贩卖淫秽物品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《决定》第八条将淫秽物品界定为“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。

《决定》将1979年刑法第一百七十条的制作、贩卖淫书、淫画罪的对象由原来的淫书、淫画修改为淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，法定最高刑亦由原来的三年有期徒刑提高到无期徒刑，并增加了单位犯罪的规定，大大地提高了对这类犯罪的惩治力度。1997年刑法第六章第九节制作、贩卖、传播淫秽物品罪在全面吸收《决定》的基础上，又增加了一条组织淫秽表演罪，更表明了我国政府惩治淫秽物品犯罪的决心。刑法第三百六十三条第一款规定，“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”最高人民法院1998年12月17日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，对刑法规定的上述罪名中的罪与非罪的界限、什么是“情节严重”、“情节特别严重”作出了司法具体解释，为人民法院在全国范围内开展的“扫黄打非”斗争提供了定罪量刑的数量标准。

本案二审期间，《解释》发布施行。由于司法解释是对法律本来含义作出的具体适用的解释，因此其溯及效力应当与法律的溯及力相同。在我国的司法实践中，虽然并不因司法解释新的具体规定再去纠正、修改以前已经生效的判决裁定，但是，只要案件起诉后，无论是在一审还是二审阶段发布了有关司法解释，均应当适用该解释，与有关法律一并作为定罪处刑的依据。因此，本案的审理应当适用该解释。根据该解释第八条第一款、第二款的规定，以牟利为目的，贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张(盒)以上的，应依照刑法第三百六十三条第一款以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张(盒)以上的，属于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的“情节严重”情况。

本案三名被告人中贩卖淫秽光盘只有一人超过五百张，属于“情节严重”，可在有期徒刑三年以上十年以下的量刑幅度内判处；其余二人贩卖淫秽光盘数量未超过五百张，虽已构成犯罪，但应当在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内判处刑罚。显然，一审判决量刑过重。北京市第一中级人民法院二审改判是正确的。