▍文 沈彦敏
▍单位 山东琴岛律师事务所
▍来源 公众号辩护人
2015年7月，笔者参与办理了一起故意伤害案件，案情非常简单，起初以为只要按照普通刑事案件的程序办理就可以了。但随着案件处理进程的推进，笔者逐渐发现这起普通的刑事案件却基本折射出我国司法机关在刑事诉讼中存在的诸多问题，反映出我国在刑事审判中推行犯罪构成三阶层理论的必要性和紧迫性。因此在本案临近尾声时，抛砖引玉，作此文与大家分享，恳请各位前辈、同仁批评、指正。
笔者首先将案情作如下介绍（为保护当事人隐私，使用化名）：
双方关系：上下楼邻居，因日常琐事等原因矛盾较深
案件发生地点：老式居民楼内部，空间狭小、隔音效果差
案件发生时间：23时左右
案件经过：2015年6月4日晚8时许，被害人钱某开始在房间内持续制造噪音（老式楼房，隔音效果较差），当晚23时许，被告人赵某到钱某所住楼层如厕时，遭到被害人钱某无故谩骂，后赵某同钱某夫妻二人发生肢体冲突，期间被害人钱某受伤（后经法医鉴定为右锁骨和肩胛骨骨折，构成轻伤二级），双方冲突后赵某妻孙某将赵某带回家中。现场无目击证人。
7月2日，某市某某区公安分局决定对该案立案侦查；
7月20日，某市某某区公安分局传唤赵某至某某路派出所接受讯问；
7月21日，某市某某区公安分局将赵某刑事拘留；
7月24日，某市某某区公安分局延长拘留期限至2015年8月20日；
8月6日，某市某某区公安分局提请某市某某区人民检察院对赵某批准逮捕；
8月13日，某市某某区人民检察院批准逮捕；
8月14日，某市某某区公安分局对赵某执行逮捕；
10月8日，某市某某区公安分局将本案移送审查起诉
12月10日，某市某某区法院公开开庭审理本案
在此需要申明的是，出于多种原因的考虑，作为辩护人，我们尊重并接受了被告人及其家属的意见，没有为其做无罪辩护，这大概也能算作理想、真理甚至法律对现实的妥协吧。
一、证据分析
刑事诉讼的结果关乎被告人的自由甚至生命，因此，与民事诉讼所要求的“高度盖然性”的证明标准不同，在刑事诉讼中，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）第五十三条之规定，认定被告人有罪的证明标准是“案件事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑。”当这一标准不能够满足时，根据刑事诉讼中“疑罪从无”的基本原则，法院不能判决被告人有罪。
但是，辩护人在多次会见被告人、查阅案卷并进行必要的调查取证后发现，本案在证据、事实方面均存在诸多疑点，远未达到刑事诉讼法要求的“案件事实清楚、证据确实充分”的标准：
由于案发时间较晚，除双方当事人外，现场没有目击证人，因此只能通过双方对案件事实的描述来尽可能的还原事实。经过对被告人赵某、被害人钱某及其妻李某在数次笔录中的陈述进行对比，笔者发现被告人赵某对案件经过的描述详细、具体、符合日常生活逻辑，且在多次供述中对案件主要事实的描述均能保持一致且未承认对钱某实施过可以导致其轻伤的殴打；被害人钱某及其妻在几次询问笔录中的陈述方式和陈述内容所表现出来的特点是对事实进行框架式的复述，二人的陈述重点是钱某所受伤害是由被告人赵某使用“长约50厘米、宽4厘米，厚2厘米的铁板（后曾改称木板、包布的铁板）”对钱某“用力砸”造成的。因此笔者有几点疑问：
第一、如果真如钱某、李某所言，被告人赵某使用前述工具对钱某进行击打，那么恐怕钱某受伤程度远不止轻伤二级；
第二、被害人钱某曾称被告人赵某“用右手拿着那块板子打了我的头部和身上很多下”，其妻李某则称“用力砸钱某头部，钱某一躲闪，铁板砸在了钱某右肩部位”，结合二人对“凶器”和击打方式的描述，基本可以判断被害人受伤部位应当在左肩部。但蹊跷的是，钱某受伤之后的照片及法医鉴定书显示，皮下淤血斑出现在其右肩靠背部的部位，骨折同样发生在右肩胛骨及右侧锁骨；
第三、这件所谓的“凶器”并未在案卷中出现，也就是说，侦查机关并没有找到这件可能的“关键证据”并随案移送，既然如此，那么它就不能作为定案证据使用，而被害人所有的逻辑均建立在被告人赵某当时持有这件所谓的“凶器”的大前提之上，大前提被推翻，其他逻辑自然也就不攻自破；
第四、赵某及其妻孙某及本案多位证人均称案发当日110到达后曾有一中年男子进入钱某家中，钱某及其妻李某对该事实予以承认，并在笔录中称该男子系钱某表弟，其到现场是为了查看钱某伤情。但笔者对此同样存有疑问：首先，该男子有没有破坏现场，清理对被害人钱某不利的证据？其次，钱某的伤情与该男子有无关联？再次，赵某与钱某是四十多年的邻居，其他证人也与钱某相处已久，但是都表示没有见过这个所谓的“表弟”，这至少能够证明该男子与被害人钱某家庭关系并不密切；最后，作为“受害方”，钱某为什么不在警察到来后主动说明情况或迅速就医，而是在家中等待一名关系并不密切的人？
通过以上几点的分析，结合法医鉴定未提及被害人所受轻伤系由钝器击打所致，笔者所提出的合理怀疑是：被害人钱某及其妻是根据受伤程度和位置来选择被告人对其进行击打的部位、程度和使用的工具！进而向办案机关陈述“加工过”的事实，以使被告人受到刑事追诉。即便并非如此，本案证据也远未达到确实、充分的标准，因此也就难以据此对案件事实作出认定，当然也就不足以认定被告人有罪甚至提起公诉。
二、犯罪学分析（笔者暂采德日刑法三阶层递进式的犯罪论体系）
1、构成要件三阶层体系简介
“罪刑法定”是刑法的一项基本原则，基本含义是“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，即在刑法分则没有明文规定某一行为是犯罪的情况下，不得对行为人定罪处罚。此外，一个行为构成犯罪，除行为符合构成要件并属于违法之外，行为人还必须负有责任。在此笔者首先对构成要件该当性、违法性、有责性三个要件做一简单介绍。
构成要件该当性，也称构成要件符合性，指所发生的事实与刑法分则条纹具体规定的内容相一致，包括主体、危害行为、犯罪对象、危害结果、因果关系几个要素。特别应当注意的是，对构成要件该当性的判断，是客观的判断，即主观要素如故意、过失等不应当包括在判断范围之内，故意、过失应为责任要素。
通常来说，满足构成要件该当性的行为即具有违法性，除非有违法阻却是由的存在，违法阻却是由包括正当防卫、紧急避险、被害人承诺、法令行为等，即当前述是由存在时，可以阻却具有该当性的行为所具有的违法性。比如甲伤害了乙，本来这个行为是违法的，但是如果甲的行为构成正当防卫，那么甲的伤害行为就不具有违法性，进而也就不可能构成犯罪。
当然，将构成要件该当性与违法性置于两个阶层中予以讨论也有不妥之处。因为在通常情形下，符合构成要件该当性的行为已经具备违法性，在违法性阶层讨论的实际只有违法阻却是由。张明楷教授最新观点即认为犯罪构成由违法构成要件与责任要件组成，并在违法构成要件中讨论违法阻却是由。对该问题笔者的认知尚不透彻，故暂不详述。
当一个行为既满足构成要件该当性，又不具有违法阻却是由时，就需要从责任的角度来判断行为人是否构成犯罪，是否应当受到刑法的非难和谴责：包括行为人的刑事责任能力（年龄、精神状况）、主观恶性（故意或过失）以及违法性认识可能性、期待可能性这两种责任阻却是由。比如甲对乙造成轻伤，而且甲的行为又不构成正当防卫时，如果甲不具有刑事责任能力，比如甲是完全不能认识和控制自己行为的精神病人，那么甲的行为就依然不构成犯罪。
2、本案分析
本案中，有主体（赵某）、有行为（肢体冲突）、有伤害结果（钱某轻伤），但是，根据我们在证据部分的分析，钱某的轻伤是否由被告人赵某行为造成则存在疑点，特别是钱某因长期无节制酗酒，其体质较正常人偏弱。即现有证据尚不足以证明赵某的行为与钱某的伤害结果之间具备刑法上的因果关系。这样，根据构成要件三阶层理论，赵某之行为难以满足构成要件该当性之要求，当然也就不可能构成犯罪。
退一步讲，如果我们假设钱某所受轻伤确实由赵某造成，由于现有证据不足以证明赵某的行为构成正当防卫，同时不存在其他违法阻却是由的情形下，那么赵某的行为造成了法益侵害的结果，具有违法性。
但是，我们在前文提到，一个行为只有满足构成要件该当性、违法性和有责性三个递进要件，才能构成犯罪。对于故意伤害罪而言，其要求行为人具有“故意”。根据我国《刑法》第十四条第1款规定：“犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有遇见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。 过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”也就是说，故意需要满足认识因素与意志因素两个要件：认识到行为必然或可能发生危害社会的结果、主观上追求至少放任危害结果的发生，这两个因素应当现实、确定，而非基于推断或想象；过失包括疏忽大意的过失（应当预见而没有预见）与过于自信的过失（已经预见而轻信能够避免）两种形态。
故意与过失的判断是我国司法实践中的一个难点，因为我们无法直接得知行为人在行为时的心理状态。长期以来，司法机关工作人员多从主观到客观的顺序，根据口供判断行为人的心理状态，这也可以从本案侦查机关的讯问方式中体现出来（即十分迫切的希望赵某承认有过主动攻击被害人钱某的行为）；但是，从客观主义的立场出发，应当坚持从客观到主观的顺序，即通过查明的案件事实来判断行为人的主观心理状态。
本案双方发生肢体冲突并导致被害人钱某受伤，根据被告人赵某的供述，双方发生冲突前曾受到钱某持刀攻击，其是在抵挡攻击的过程中与钱某及其妻二人发生肢体冲突（根据前文的分析及被害人钱某的一贯表现，我们假设赵某的陈述是真实的）。那么此时，其行为是阻挡钱某的意思还是伤害钱某的意思尚不确定，笔者认为其行为不能构成故意伤害罪。因此，如果赵某行为当时仅具有疏忽大意的过失（即应当预见与身材矮小体质偏弱的钱某发生肢体冲突可能造成钱某身体受伤的结果而没能预见，并最终导致钱某构成轻伤），那么他的行为也就不能构成犯罪。（刑法分则规定的过失致人重伤罪要求被害人构成重伤，而本案中钱某只构成轻伤）
综上，从犯罪理论的角度进行分析，我们也完全可以排除认定赵某构成故意伤害罪的可能性。
三、本案其他问题
1、羁押问题
根据我国《刑事诉讼法》第八十九条之规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。 对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日……”即不存在流窜作案、多次作案、结伙作案的情况下，对嫌疑人拘留后的羁押期限不得超过七日。但是，本案中赵某拘留后的羁押期限长达十七天，而侦查机关申请延长拘留期限的理由竟为“嫌疑人赵某结伙作案”，颇为荒唐。
2、“情况说明”
案发当天，曾有派出所警官对现场进行勘验，不过可惜的是，该警官完全无视《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件规定》中对侦查机关勘验现场所作出的程序要求，既没有二人共同进行，也没有见证人在场，更没有形成勘验笔录，而仅仅在事后补交了一份不伦不类的“情况说明”。
3、形同虚设的取保候审
《刑事诉讼法》在第六十五条、第六十六条明确规定了司法机关对嫌疑人、被告人取保候审的条件。但上述条文又被办案机关特别是侦查机关有选择性的忽视，当然这种现象在其他刑事案件中也多有体现。每当询问为什么，办案机关通常任性地回答：“不为什么”。
可能这些不规范甚至违法的操作并不会对案件结果造成实质性的影响，也许真正和办案机关在这些问题上“较真”的时候，会被认为是一根筋、迂腐，即便真理并不站在他们的一边。对待这些问题，笔者认为最可怕、最令人无奈的不是某些办案机关中的某些办案人员的工作态度和业务水平，而是国家机关特别是司法机关对司法程序、对程序正义的蔑视，难道这就是所谓社会主义法治国家的基层司法？
四、写在后面的话
本案历经半年之久，被告人如今仍身陷囹圄并很有可能被判决有罪，因为一次过失而遭受与其过失远不相称的惩罚，这是被告人的悲哀；明知被告人无罪，却不得不作罪轻辩护，是辩护人的悲哀；不掌握任何可以证明被告人有罪的证据，却将错就错、一错再错并利用强势地位和权力践踏规则和法律，并以为荣，这是司法机关的悲哀。
“疑罪从无”是我国刑事诉讼法规定的基本原则，是无罪推定原则的具体内容之一。这一原则不仅仅是解决刑事疑难案件的技术性手段，也是对法律价值进行协调和保护的手段。虽然不能否认坚决贯彻“疑罪从无”原则也有可能导致嫌疑人或被告人利用从而逃脱法律制裁，但是我们更不能忽视的是这一现代刑事司法文明与进步的标志在尊重、保障公民基本人权的巨大作用；我们更不能忽视的是国家机关滥用权力对社会造成的整体危害远远超过某一犯罪分子可能造成的具体危害。归根结底，这是一个价值选择问题。
或许与司法机关是否能坚持疑罪从无原则相比更为重要的是，社会和公众是否在心理上做好了承受奉行这一原则产生的刑事裁判结果的准备？特别是当该裁判结果有违传统的、朴素的正义观和道德观的时候。舆论几乎一边倒的同情和支持因司法机关未坚持疑罪从无原则而曾身陷囹圄甚至无辜丧命的赵作海、佘祥林、聂树斌、呼格吉勒图，恐怕不能支持哪怕接受司法机关因证据不足而对林森浩作出的无罪判决。因为与其说中国社会已经接受并愿意无罪推定、疑罪从无的现代刑事司法原则和价值追求，不如说普通民众仍在用自己的道德观念、标准对案件作法律上的评判，正如近段时间轰动一时的“大学生捕鸟案”和前段时间甚嚣尘上“拐卖儿童者一律判死刑”的起誓活动。
也许是因为国家机关公信力不断降低，也许是因为媒体毫无底线的歪曲引导，也许是因为民众对“弱者”与“强者”有着近乎变态的情感倾向，也许是因为几千年以来儒家价值、道德观念的浸润，如今民众对司法判决的接受程度非常“任性”：不能接受“强者”被判决无罪或罪轻，不能接受“弱者”被判决最重，哪怕这种判决有着坚定的事实和法律依据！
从以上几点来看，“疑罪从无”原则在极力推进所谓社会主义现代化法治国家的中国推进缓慢的原因不仅仅在于司法机关，因为笔者相信在司法机关，特别是审判机关内部也同样存在“人在江湖身不由己”的无奈下的“不得已而为之”。因为“疑罪从无”从根本上来说体现的是从程序上对公权力进行的约束和制衡，避免当权者利用特权和专政机器侵害人民，杜绝“窃钩者诛，窃国者诸侯”的虚伪法治的宪政精神，恐怕这在一党专政的国家是无法为掌权者所接受的（当然，笔者以为，执政党之外，又有多少中国人不追求无限制的权力？笔者就曾亲耳听到一个所谓民营企业家在谈及股权结构时的高论：我们要发展，我们不要制衡！）；而从社会民众的角度考虑，何时能够让理性的思维和正而非道德观念、“肆无忌惮”的同情心和仇官、仇富心态成为评价是非的标准，何时能够真正接受现代法治观念，恐怕仍要打上一个巨大的问号。
附：部分法律条文
《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）第五十三条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有和除以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和除以刑罚。 证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。”
《人民检察院刑事诉讼规则》第六十三条规定：“人民检察院侦查终结或者提起公诉的案件，证据应当确实、充分。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）结合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”
《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十六条第一款规定：“公安机关移送审查起诉的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）认定的案件事实都有证据证明；（二）认定案件事实的证据均经法定程序查证属实；（三）结合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。”
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