宁德市中级人民法院
刑事判决书
原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，男，1975年10月14日出生于福建省周宁县，汉族，大专文化，公务员。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2012年5月17日被取保候审，2013年3月26日、2014年3月7日分别被继续取保候审。
辩护人缪志远，福建惠尔律师事务所律师。
原审被告人何某，男，1979年4月13日出生于福建省霞浦县，汉族，高中文化，驾驶员。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2012年10月3日被刑事拘留，同年11月1日被取保候审，2013年3月26日、2014年3月7日分别被继续取保候审。
霞浦县人民法院审理霞浦县人民检察院指控原审被告人何某、何某某犯信用卡诈骗罪一案，于2014年6月5日作出（2014）霞刑初字第102号刑事判决。宣判后，原审被告人何某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派代理检察员廖华山出庭履行职务，上诉人何某某及其辩护人、原审被告人何某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
被告人何某某于2009年8月向中国工商银行霞浦支行申领信用卡二张。嗣后，被告人何某某将卡借给被告人何某消费使用。2011年初，被告人何某经被告人何某某同意，以被告人何某某名义申请办理三张中国工商银行信用卡，2011年2月18日，被告人何某某到中国工商银行霞浦支行申领了上述三张信用卡。嗣后，被告人何某某又将上述卡交给被告人何某使用。
2011年4月初，被告人何某某得知被告人何某透支其信用卡尚未还款，在催促被告人何某归还透支款项未果后，于2011年4月14日到霞浦县公安局报案，并于次日通过电话挂失其中四张信用卡。
至2012年4月，上述五张信用卡共透支本金人民币47903元，银行以电话和信函方式多次向被告人何某某催收，但二被告人至案发仍拒不归还透支款项。
2012年5月17日，被告人何某某经传唤，主动到公安机关接受调查。同年10月8日，被告人何某亲属归还全部透支款本息。
原判认定上述事实的证据有：证人张某证言，申请办卡材料、中国工商银行催收材料、中国工商银行股份有限公司霞浦支行出具的立案申请报告、中国工商银行牡丹卡对账单、中国工商银行不邮寄领卡清单、查询信用卡交易明细、中国工商银行存款业务凭证，《案情报告》、被告人何某某询问笔录，被告人何某、何某某供述和辩解，户籍证明，到案经过及情况说明。
原判认为，被告人何某、何某某以非法占有为目的，恶意透支信用卡达人民币47903元，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人何某到案后能如实供述自己的罪行，且已偿还全部透支款息，具有悔罪表现，可从轻处罚并适用缓刑。被告人何某某犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，结合考虑本案信用卡的实际使用人系被告人何某，且被告人何某某在公安机关立案前已向公安机关报案，主观恶性较小，其持有的信用卡所透支款息现已全部偿还，犯罪情节轻微，可以免除刑事处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，依法作出如下判决：1、被告人何某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元；2、被告人何某某犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
上诉人何某某及其辩护人辩解辩护称诉理由：上诉人何某某主观上并没有实施信用卡诈骗的共同故意，客观上没有实施信用卡诈骗的行为，其行为不构成信用卡诈骗罪。要求二审撤销原审判决，依法宣告上诉人无罪。
经审理查明：
上诉人何某某于2009年8月向中国工商银行霞浦支行申领信用卡二张，嗣后，因原审被告人何某做饵料生意资金周转困难，上诉人何某某遂将卡借给原审被告人何某用于资金周转。2011年初，原审被告人何某经上诉人何某某同意，以上诉人何某某名义申请办理三张中国工商银行信用卡，2011年2月18日，上诉人何某某到中国工商银行霞浦支行申领了上述三张信用卡，嗣后，上诉人何某某又将上述卡交给原审被告人何某使用。
2011年4月初，上诉人何某某得知原审被告人何某透支其信用卡尚未还款，在催促原审被告人何某归还透支款项未果后，于2011年4月14日到霞浦县公安局报案，并于次日通过电话挂失其中四张信用卡。
至2012年4月，上述五张信用卡共透支本金人民币47903元，银行以电话和信函方式多次向上诉人何某某催收，但上诉人何某某、原审被告人何某至案发仍拒不归还透支款项。
2012年5月17日，上诉人何某某经传唤，主动到公安机关接受调查。同年10月8日，原审被告人何某亲属已归还全部透支款本息。
认定上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人张某证言证实：2010年间，其多次帮何某用信用卡刷卡套现，套用信用卡的持卡人是何某某。
2、申请办卡材料、中国工商银行牡丹卡对账单、中国工商银行不邮寄领卡清单、查询信用卡交易明细等书证证实：何某某于2009年8月申请办理两张中国工商银行信用卡。至2012年4月，卡号尾数为7474的信用卡透支本金人民币193元，卡号尾数为0153的信用卡透支本金人民币19892元；被告人何某某于2011年2月18日向中国工商银行申领信用卡三张，至2012年4月，卡号尾数为2870的信用卡透支本金人民币7968元、卡号尾数为6103的信用卡透支本金人民币9930元、卡号尾数为8029的信用卡透支本金人民币9920元，上述信用卡共计透支本金人民币47903元。
3、中国工商银行催收材料证实：至2012年4月，中国工商银行以电话和信函等方式多次向何某某催收上述信用卡欠款。
4、中国工商银行股份有限公司霞浦支行出具的立案申请报告证实：2009年8月和2011年2月，何某某先后向中国工商银行霞浦支行申请办理了五张信用卡，2011年4月15日通过电话银行挂失了其中四张信用卡。因何某某在2011年4月前对该五张信用卡进行了透支消费，经银行催收，至2012年4月仍不归还透支款项，遂申请霞浦县公安局立案催收。
5、《案情报告》、被告人何某某询问笔录证实：何某某于2011年4月14日向霞浦县公安局报案称，其信用卡被何某借去透支未还。
6、中国工商银行存款业务凭证证实：2012年10月8日，何某某名下的五张信用卡已归还全部透支款息。
7、原审被告人何某供述证实：2009年间，其因投资做饵料生意资金不足向何某某借了两张中国工商银行信用卡套现。之后，其投资饵料生意的钱一直没有拿回来，资金周转困难。2011年初，经何某某同意，其以何某某名义办了三张工商银行信用卡，何某某将该三张信用卡申领出来后又交给其使用，其就继续用持卡人为何某某的三张信用卡透支消费。同年4月，何某某有打电话让其归还透支款项，其归还一部分透支款项给银行后，因没钱归还剩余款项，就把电话号码换了。2012年10月8日，其父母帮其归还了全部透支款本息。
8、上诉人何某某供述证实：2009年，其在霞浦县长春镇党委工作期间，申请办理了两张中国工商银行信用卡。之后，何某以做饵料生意资金缺口较大，向其借信用卡，其就把两张中国工商银行信用卡借给何某使用。2011年春节期间，何某又以其名义办理了三张信用卡，叫其去中国工商银行领取。其到银行领到三张工商银行信用卡后又交给何某使用。同年4月初，工商银行向其催款，其打电话问何某，催讨三天后，无法联系到何某。同月14日，其到霞浦县公安局报案，并将其中知道卡号的四张信用卡挂失。后何某有归还部分尾号为7474的信用卡所透支的款项。
9、户籍证明证实：何某、何某某犯罪时均已达法定刑事责任年龄。
10、霞浦县公安局出具的到案经过及情况说明证实：2012年5月17日，何某某经公安机关口头传唤后到案；同年10月3日，何某在霞浦县帝豪夜总会被公安机关抓获。
关于上诉人何某某及其辩护人辩解辩护称上诉人何某某主观上并没有实施信用卡诈骗的共同故意，客观上没有实施信用卡诈骗的行为，其行为不构成信用卡诈骗罪意见。经查，在案证据证实上诉人何某某作为登记持卡人，将信用卡出借给他人使用违反了《信用卡业务管理办法》规定，但在得知原审被告人何某有恶意透支行为后，即催促原审被告人何某还款，在催促未果的情况下到公安机关报案，同时对涉案的信用卡进行挂失，防止损失扩大，上诉人何某某主观上不具有非法占有目的，客观上也没有与原审被告人何某共同实施恶意透支的行为，故其行为不构成信用卡诈骗犯罪。该诉辩意见有理，予以采纳。
本院认为，原审被告人何某以非法占有为目的，恶意透支信用卡达人民币47903元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人何某某的行为不符合信用卡诈骗罪构成要件，原判认定上诉人何某某行为构成信用卡诈骗罪依据不足。上诉人何某某及其辩护人的辩解辩护意见有理，予以采纳。原审被告人何某到案后能如实供述自己的罪行，且在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息，予以从轻处罚，并依法适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持霞浦县人民法院（2014）霞刑初字第102号刑事判决第一项，即：被告人何某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。
二、撤销霞浦县人民法院（2014）霞刑初字第102号刑事判决第二项，即：被告人何某某犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
三、上诉人何某某无罪。
本判决为终审判决。
审判长 陈 鑫
审判员 谢瑞琴
审判员 史玲芝
二〇一四年十二月十六日
书记员林映芳
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