▍文 奋笔支书
▍来源 摆渡正义
2015年12月15日，在浙江省湖州市安吉县召开的公诉人举证质证方式改革研讨会上，南昌大学原校长周文斌的辩护人、清华大学教授易延友与最高人民检察院公诉厅厅长陈国庆等全国检察系统法律同行就公诉问题进行了交流。
研讨会由最高人民检察院公诉厅厅长陈国庆主持会议。中国政法大学诉讼法研究院副院长、教授、博士生导师杨宇冠，清华大学法学院教授、博士生导师、证据法研究中心主任易延友，人民检察杂志社社长徐建波，高检院检察理论研究所研究员但伟，高检院公诉厅、各省、自治区、直辖市人民检察院领导和公诉部门代表共130余人参加研讨。
易延友教授
以下是易延友教授的发言：
谢谢主持人，谢谢陈厅长，感谢最高检给我这么一个学习的机会。经过今天的学习，我先讲三点体会，然后我再讲三个问题，最后我再提三个建议。
先说三个体会，第一个体会我觉得今天发言的各位发言人都有很强的问题意识，讲的内容非常广泛，大多数发言都非常有针对性，具体到第三阶段，我对贵州省检察院副检察长肖振猛和最高检理论研究所的但伟的发言留下了深刻的印象。肖检察长愿意直面问题，比如说提出来我们有的检察官愿意办认罪认罚案件，不愿意办被告人不认罪或者说容易在法庭上制造麻烦的案件，这个也是很明确的点出了我们检察系统目前存在的一些问题。另外，也提到包括司法体制、检察体制所带来的一些负面影响。肖检察长也提出了一些非常富有建设性的建议，比如说提出要高度重视辩方提出的关键证人出庭的申请，提出来对于笔录的审查，一定要非常的审慎，也要看笔录到底是怎么做出来的。作为一个检察官对于我们公诉系统出庭的公诉人员存在的这些问题进行了非常精辟的分析，而且提出了自己独到的见解，我印象非常深刻。
第二点体会，我觉得我们下午的两位检察官通过两个具体的案例来展示我们公诉机关在具体指控犯罪的案件过程当中在一个具体的举证示证这样一种活动总结出来的一些经验，我觉得非常值得提倡。我特别注意到公诉人提到的一些举证示证的一些方法，谈到比如说举证和询问被告人交替进行，另外把被告人的供述进行拆解和其他人证言物证书证进行比对，以此来证实公诉方所指控的犯罪。我觉得这样的一种庭审的策略和技巧非常的令人赞叹，他也从一个侧面印证了我一直以来的看法，我认为法庭上不论是公诉人还是辩护方在进行证据的运用方面，其实是没有一定的规则的，可以变幻无常，我们通常说它有点像排兵布阵，我觉得我们通过这些具体的案例我们能够很深刻的学习到公诉人在法庭上完全应当是灵活、机动、随机应变，根据案件的具体情况来向法庭展示证据，证明指控。
第三点体会，刚才提到但伟研究员，他运用了很多数据，以他自己亲身的体验来对我们法庭上质证举证的方法以及面临的问题，乃至整个检察机关司法改革所应当具备的方向提出了自己的一些看法。他说到我们对公诉人的业务能力方面应当具有自信，我对检察业务的能力也非常有信心。另外，他对侦查中心主义在检察体系内部的体现提出了非常尖锐的批评，他能够直指问题的核心，我觉得相当令人钦佩。
下面我讲两个问题。第一个问题我想讲一下证据种类和取证质证的关系。我就讲一个观点，我们应当将证据种类和适用的证据规则对应起来，这是什么意思呢？下面分解为三个步骤，第一个部分就是三句话，并不是说刑诉法规定的八种证据实务中就只有那八种证据，我觉得这么理解对刑事诉讼法的理解是存在偏差的，这个偏差其实不仅存在于我们实务人士当中也存在于立法者和学者当中，原来只规定了七种证据，后来大家觉得不满意，又增加了一种“视听资料”，2012年又增加了一种“电子证据”。在1997年之前，视听资料在法庭上也是畅通无阻的，在2012年刑诉法修改之前电子证据在法庭上也是畅通无阻的，说明实际上不规定也是证据，不是说一定要把它非要规定到刑诉法里面才是证据，我觉得这种理解不正确，我们需要纠正这种观念和做法。这是第一个表述。
第二个表述，并不是说一个证据只能属于那八种证据当中的一种，关键得看这个证据被用来证明什么，所以我想简单介绍一下，证据在一个诉讼当中有不同的用处，我们简单的归纳为证据的实质性用法和弹劾性用法，以及恢复性用法。实质性用法说的是什么呢？当一个证据用来证明证据所包含的内容本身的时候，它就是实质性用法，比如说一个被告人的供述。什么是弹劾性用法呢？假设一个被告人翻供了，法庭上不承认自己犯罪，但是公诉机关用他之前在侦查阶段所做的供述来反驳他在法庭上供述的真实性，这个是以之前的供述在当庭的供述真实性的时候，这样一种证据叫做弹劾性。什么是恢复性用法呢？当证人证言在法庭上遭受质疑以后，控方为了证明证人说的证言是真实的，指出其他证据来证明这个证人当庭的证言和其他证据之间相互印证以此来恢复证人的名誉，这样一个证据它的用法就叫做恢复性用法。为什么要讲这个呢？就是因为一个证据它也可能既属于言词证据，也有可能属于视听资料，也就是说我们刑诉法规定的那八种证据之间并不是泾渭分明的，不是说一个证据要么是物证要么是书证要么是证人证言要么是录音录像，这种看法也是不正确的。我们举个简单离子，同步录音录像，如果被用来证明被告人在侦查询问期间作出了供述，并且以这个供述来证明他实施了所指控的犯罪，那么这就是一个证据的实质性用法，当这样一个同步录音录像被用来证明被告人实施了供述中所包含犯罪内容的时候，这个同步录音录像它不是视听资料，它属于嫌如果这个证据，比如说同步录音录像里面反映有刑讯逼供或者有引诱欺骗的行为，被辩方用来证明控方违法取证，这样一个证据就属于视听资料。因为做这样一种区分我们从刑事诉讼法适用证据规则来说是有意义的，为什么？因为比如说辩方申请非法证据排除对视听资料，说这个属于被告人供述，为什么要说属于被告人供述呢？是因为刑诉法第54条没有规定视听资料，只规定了犯罪嫌疑人被告人供述、被害人陈述、证人证言、物证、书证，就不能说这个属于视听资料，不属于非法证据排除的犯罪，这个说法应该是不成立的。我们对证据作一个区分，关键要看适用的是哪个证据规则—不在于证据本身一定非要属于证据里面的哪一种，这种看法应该是不正确的。
第三个判断就是证据到底属于哪一种，应当看具体内容，究竟更适用哪个证据规则。我简单讲一下实务当中大量出现的情况说明，情况说明可能很多实务人士都搞不懂这个东西到底属于什么。我们对于这样的证据追问它到底属于什么性质的证据或者属于什么类型的证据，最关键的问题在于它想要证明什么，以及它所要证明的事项决定了它应当适用那一种证据规则。对于这种证据应当当做证人证言来对待，如果是证人证言适用证人的一切规则，比如说证人不能够发表推断性评论性的意见，比如说证人应当亲自到法庭上来作证等等。很多时候我们对刑诉法第48条的理解，不能单纯的理解为它就是规定了证据有以下八种，也不能够单纯的理解为一个证据要么属于这一一种，要么属于那一种。
第二个问题，我简单讲一下交叉询问的策略和技巧，我们交叉询问应该说最多的是由最高人民检察院和最高人民法院司法解释来规范的，不像英美法系交叉询问有一系列的证据规则来加以规范。作为公诉机关，每一个公诉人应当意识到指控犯罪是公诉机关的质证，传唤证人出示物证书证也是公诉机关的质证。实际上从原理上来说，应当是公诉人申请，如果证人真的到了法庭上仍然是应当先由公诉人进行发问进行主询问，主询问之后再由辩护方被告人对他进行交叉询问。主询问是不允许问诱导性问题，交叉询问可以问诱导性问题，对于公诉人来说，辩护人问一个诱导性问题，公诉人不要提出反问意见。交叉询问目的是为了检查证人证言的漏洞，在这个过程当中交叉询问问诱导性问题是可以的。主询问为什么不允许问诱导性问题？因为容易以公诉人自己的故事来代替证人他亲身讲述的故事，或者说他会以公诉人的方式来向法庭呈现案件真实情况，而不是以证人自己的方式向法定呈现案件真实情况。所以我们区分证人到底应当由谁来进行主询问和谁进行交叉询问，这个问题有现实针对性的，是有意义的。
第二我想要说的是尽管是公诉人传唤的证人，有时候如果我们发现这个情况不对，要及时宣布证人为敌意证人，比如说证人本来到法庭上来指控犯罪，但他发现问了半天发现不是这样的，他是来证明被告人无罪的，我们及时要提醒法庭宣布他是敌意证人，他本质上属于交叉询问不属于直接询问或主询问。很多问题公诉人在法庭上对证人的发问也需要随机应变。这是我讲的第二个技巧。第三个技巧，不要轻易打断对方的发问。
第四个不要惧怕对方打断自己的发问，因为辩护人有时候也会打断公诉人的发问，我们也没有必要去恼羞成怒。在法庭上无论是公诉人还是辩护人，至少有一个认识是可以统一一下，大家没有个人恩怨，所以我们在法庭上可以不断的交锋但是我们没有必要去为对方履行职责的行为而怀恨在心，也没有必要惧怕他打断我，他打断了怎么办，兵来将挡水来土掩。如果在遭到对方打断，而且审判长裁判不利的情况下可以据理力争，甚至提前向审判长说明我们为什么问这个问题，因为引出问题的答案才是关键的。这是我讲的关于交叉询问的策略和技巧的问题。说一千道一万最关键还是案件事实、证据本身要做的比较扎实，到最后那些策略和技巧都是辅助性的。在法庭上无非就是事实证据天理人情，这些工作做到位了，公诉人在法庭上赢得诉讼，通过法庭宣传法庭教育公众最后达到法治的基本目标，就应当是顺理成章。这是我讲的第二个问题。
最后我再讲三个建议，第一证人出庭我认为应当勇于传唤，今天大多数检察官都提到这个问题了，我觉得强调的非常好，证人不出庭如何见微如何知著，我们法庭真的需要解决证人出庭的问题。
第二当庭质证充分准备。第三业务学习，尤其是要加强证据法的学习，作为公诉人，我们在出庭质证的时候，每一天每一场指控包括简易程序也都要用到证据法的知识，我们在证据法方面的学习非常重要。我衷心的希望我们公诉人、检察官在今后的发展当中能够日益壮大，为我们中国的法制建设添砖加瓦作出不懈努力，谢谢。
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