王涌 • 亟待改革的非法集资罪名

来源： 《新世纪》周刊     作者: 王涌     更新时间： 2015-12-03   

王涌

中国政法大学教授，中国政法大学民商经济学院商法研究所所长，中国商法学会副秘书长。师从中国政法大学校长、著名法学家江平教授。

▍文 王涌

▍来源 《新世纪》周刊

十八届三中全会释放出强烈的改革信号，其中，集体土地流转和金融改革是两项重要内容。但是，正待改革交响曲奏鸣之际，有关部门最近高调打击小产权房和非法集资的姿态，如同几个不和谐的音符，令人费解。当然如此一致而高分贝的行动不应是有关部门的日常工作和擅自行动，应是来自更高层的统一部署，其用意在于：在改革前夕，保持经济秩序，避免对改革方向的过度期盼甚至误读而出现不可控的经济骚动和投机行为。

从改革大势看，刑法上的非法集资罪名必将面临重大改革，因为本质上它构成了扭曲的中国金融制度的核心之一，它不改革，中国金融制度也将无实质性改革。

非法集资罪名主要包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。其中，非法吸收公众存款罪名适用最为普遍。该罪名是可怕的杀手，令中国民营企业家战战兢兢，他们常问：“外国有这个罪名吗？”答曰：“外国有类似的罪名，但与中国刑法上的非法吸收公众存款罪，有本质不同。”

姑且不谈欧美传统的法治国家，这里，以俄罗斯刑法典为例，它也禁止非法吸收公众存款，但是，它将其与发放信用卡、现金业务以及结算业务等并列，作为“非法从事银行业务罪”的具体表现，所以，非法吸收公众存款活动是作为一种非法从事银行业务而被界定的。

在货币金融学意义上，银行的基本业务是吸收存款和发放贷款，将存款转化为贷款是银行业务运作的基本模式，吸存与放贷是一枚硬币的两面，所以，并非所有的吸收资金的行为都是银行业意义上的“吸收存款行为”，不以放贷为目的的吸收资金行为不是银行业意义上的吸收存款的行为，例如以生产经营自用为目的的吸收资金的行为。

但中国刑法没有将吸收存款行为限定在银行业意义上的吸收存款，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定此罪的四个构成要件：“（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。从中可见，只是要是向公众吸收资金的行为，无论用于何处，即使是入股和生产经营也构成此罪。所以，资金的用途不是关键，公开吸收资金是关键。这样，中国刑法实质上禁止所有的公开募集资金的行为，经得有关金融监管部门许可除外；也可以说，对于银行吸收存款业务具有竞争关系的吸收资金行为，中国刑法一概禁止，所以，所谓“非法吸收公众存款罪”应更名为“非法吸收公众资金罪”，更为恰当。

如果这个罪名仅仅停留在对资金公募行为的禁止上，尚非最恶，但可怕的是，司法解释又通过对“公开”概念的数量界定，将相当比例的私募行为纳入其中，它规定：“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，或数额在20万元以上的，追究刑事责任；单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的，或数额在100万元以上，追究刑事责任”。刑法对公募的人头数的界定要比《证券法》苛刻，《证券法》界定“公开发行”以发行对象超过200人为界。司法解释将很多私募行为囊括其中了，司法解释唯一明确豁免的集资行为是：在亲友与单位内部吸收资金。

可见，中国刑法中的非法吸收公众存款罪走得相当的远，它从禁止非法经营银行业务扩大到禁止民间公募式的融资，又从禁止民间公募式融资扩大到禁止民间私募式融资，就这样，彻底扼杀了民间融资的空间。

当然，非法吸收公众存款罪的存在，其积极意义在于，以一种奇特的方式保护了债权人的利益，因为如果企业借债不还，债权人可举报债务人涉嫌“非法吸收公众存款罪”。在实践中，非法吸收公众存款罪案件几乎都是因债务人举报而立案的，立案之后，犯罪嫌疑人必然惊慌失措，主动还款消灾。可见，非法吸收公众存款罪名在一定程度上发挥着民法上的担保法的功能，或政治意义上的维稳功能，其运行机制之怪异，令人啼笑皆非。

在实践中，办案提成是公安部门积极查处非法集资罪的一个重要动因，提成20%至30%不等，这是普遍存在的暗规则甚至是明规则，以非法集资罪名为枢纽，形成了一个隐形的食物链。一些地方公安局，办完一个经济犯罪的大案，豪华的办公大楼就竖起来了。公安部门的营利动机严重扭曲了司法公正，一个普通民间借贷案，可能就被办成了“非法吸收公众存款罪”，更坏者，如果办案警察的业务更老道，还能被办成“集资诈骗罪”。集资诈骗罪适用“没收财产刑”，获利空间更大。所以，公安部门喜欢把案子往大了去做。在法律技术上，这也不难，只要在非法吸收公众存款行为的基础上，证明嫌疑人“以非法占有为目的”，符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条所例举的七种情形之一即可。

除办案提成外，贱卖犯罪嫌疑人的资产，也是获利暗道。在吴英案和曾成杰案中，这是当事人申诉的一个重要内容，可见戕害甚烈。

中国金融制度之扭曲举世罕见，一方面，中国金融垄断为民众存款与国有商业银行包办婚姻，另一方面，以非法集资罪名侧面打击民众存款的“逃婚”和“抗婚”行为，实质上在宣示：金融领域中金花（民众存款）与阿鹏（民营企业）是没有婚姻自由的。

之所以有大量的民众愿意将自己的血汗积蓄投入“非法集资”，主要原因是，银行存款利率太低，通货膨胀太猛。存款如同妙龄女郎，禁不起“岁月这把杀猪刀”，存款不及时投资，就会急速贬值。与其坐等贬值，不如冒险投资。在宏观层面上，是中国金融制度中的低存款利率催生出非法集资。

应当感谢近十年来蓬勃发展的影子银行，它为存款找到一条披有合法外衣的投资生路。中国影子银行规模在2012年达到22.9万亿元，相当于银行贷款总额的34%，中国GDP的44%。虽然影子银行雁过拔毛，牟取厚利，但如果没有影子银行，估计影子银行所吸收的资金应有十分之一转化为“非法集资”，即有2-3万亿元，每年的涉案金额就不会是上周（11月25日）最高人民法院“全国处置非法集资部际联席会议”公布的区区160亿元，而会是数千亿元，公检法部门或熟视无睹，或疲于奔命而鞠躬尽瘁。

要消除非法集资的土壤，在宏观政策上，政府应当做到：第一、放开存款利率的管制，通过银行之间的竞争，提高存款利率，从而在通货膨胀的风险下，保障存款的安全，消除存款人的焦虑，从而消除“非法集资”的根源。第二、建立多层次资本市场，为民营企业提供更多的融资平台，合法渠道多了，非法集资自然就少了。

《刑法》如何改革？《刑法》应当与《证券法》联动改革。《证券法》应扩大“证券”的概念，让现有的所谓“非法集资”装入“证券发行”的概念中，并建立证券发行注册制和强制信息披露制度，使“非法集资”合法化。在此基础上，《刑法》废除“非法吸收公众存款罪”，仿俄罗斯刑法典，将其瘦身装入“非法从事银行业务罪”中，刑法仅保留“集资诈骗罪”，这应是“非法集资罪名”改革的远景。

2008年金融危机和2009年房地产调控导致许多民营企业资金链断裂，进而引发了两波非法集资的浪潮。最近一轮“非法集资”具有明显不同的特点，多以私募股权基金、农业专业合作社和网络P2P融资平台等形式出现，其中不乏金融创新之萌芽，是严厉打击还是合理规范？应谨慎而为。

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