游伟，华东政法大学教授、司法研究中心主任。曾任上海市第一中级人民法院副院长。
▍文 游伟
▍来源 东方早报
边界不清的“口袋罪”是我国司法的痼疾，早年的流氓罪、投机倒把罪，现今的非法经营罪、危险方法危害公共安全罪，都是其中的典型。“口袋罪”表面上看有利于“惩恶”，但多有以道德规范替代法律规定，将一般违法当作犯罪的嫌疑，是一种神秘威慑和不教而诛，与法治文明和司法民主相去甚远。而如今，正为媒体广泛关注的“方舟子等遭袭案”，或许也会成为一个例证。
案件事实并不复杂，这可能也是一审法院采用简易方式审理此案的一个缘由，当然，分歧总是存在的，尤其是“事实清楚、证据确实充分”的案件，未必都是“简易”的。就像此案到底构成故意伤害抑或寻衅滋事，当然也值得讨论。
就我国的《刑法》规定而言，故意伤害作为侵犯公民人身权利犯罪之一，在构成要件的设置尤其是实务裁判中，虽然难免以实际伤害后果治罪及选择量刑轻重，也有从来不处罚犯罪未遂的弊病，但作为法律条文，却是十分的确定无疑并具有普适性。只要故意伤害成立、伤害程度被鉴定为达到“轻伤害”以上，除了允许自诉而被害人不告或者和解撤诉以外，可能也是在定罪问题上“法律面前人人平等”实行得最好的一个治罪条文。这也正是无论社会上的一部分人怎么呼吁“从严惩治”，而受案的检察院和一审法院未敢动用此罪的原因所在。毕竟这是法律的“刚性”规定，司法具有自己的“守法”职能，不能为了某些人而网开一面，也不能为了另一些人去另织“法网”。
如果就事论事，坚持案件法律适用的均衡平等和案件处理上的“同案同处”，那我想，“方舟子等遭袭案”也就理应依照《治安管理处罚法》由公安机关予以处置，符合了“人人平等”的原则。
然而，此案涉及的都是“名人”，舆论关注度高，社会反响“强烈”。面临“压力”，我们的司法便出现了“能动”倾向，司法者的思维也开始出现了“服务社会”的变化：故意伤害罪不够格，能不能寻找到其他“灵活度”更高的治罪条文？于是，刑法中的“寻衅滋事罪”因其有着“随意殴打他人、情节恶劣”的构成条件，司法机关又似乎可以对其中的“随意”二字作比较“随意”的扩张解释，这便在此案中被“灵活”、“能动”地使用上了。
其实，现在法律上的“寻衅滋事罪”原本就是从早在十多年之前就已废止的“流氓罪”中分离而来的，针对的或许就是一些在社会上混混度日的“小流氓”。对于寻衅滋事罪与普通故意伤害罪的差别，刑法学界和司法界其实在一些基本方面早已达成了“共识”。比如基于个人恩怨、经过共同谋划并直接伤害某个“事先选定”的受害人的案件，显然属于侵害特定公民人身权利的性质，与旨在保护社会公共秩序的“寻衅滋事”，存在着显而易见的差异。而这样的差异，正是这些犯罪认定的重要界限，也是确保法律适用准确性，不至于使“寻衅滋事”成为司法上新的“口袋罪”的基本前提。
我担心的是，此案以“寻衅滋事罪”变通定罪并从轻量刑之后，未必就能取得法院系统一直在倡导的“社会效果与法律效果的统一”。这样的司法思维方式和“口袋型”解释法律及定罪处刑的做法，不仅会使违法之人受到司法“能动”和“灵活性”的“威慑”，包括案件被害人在内的一般民众，或许在将来哪一天或者哪些事上，同样也会感受到来自类似“口袋罪”执法的高度“危险”。这才是真正的问题所在！
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