何家弘，美国西北大学法学博士，中国人民大学教授、博士生研究生导师；刑事法律科学研究中心副主任；证据学教研室主任、证据学研究所所长、法律语言研究所所长。同时是著名悬疑推理小说家。
▍文 何家弘
▍来源 作者博客
2014年12月15日，内蒙古自治区高级人民法院在“（2014）内刑再终字第00005号《刑事判决书》”中正式宣告呼格吉勒图无罪。当法官们把无罪判决书送达呼格家之后，呼格家人在门外燃响了一串长长的鞭炮，但是在呼格吉勒图父母的脸上并没有喜悦的表情，因为这期盼已久的判决书只能给这对历尽磨难的老人带来些许的安慰。
这起悄然发生在1996年的错杀冤案，因2005年的“真凶再现”而进入公众的视野，但是在经历了长达9年的艰难申诉之后才终于平反昭雪。人们不禁要追问：冤案的纠正为何这么难？据说，本案中有关人员拒绝翻案的理由之一是认定错判的证据不足，换言之，虽然赵志红承认那起强奸杀人案是其所为，但是根据现有证据并不能肯定那事就是他干的。
在此，我们不得不承认错判事实的认知具有模糊性。司法裁判是司法人员通过证据对发生在过去的案件事实的逆向认知活动，而错判往往又是在发生多年之后才被认知的，因此，对错判的认知就成为对过去的认知结果的二次逆向认知。时过境迁，即使有了新证据或者新发现的证据，这种认知活动的难度也是可想而知的。诚然，有些错判案件中发现的新证据是确实充分的，甚至是可以称为“铁证”的。例如，在佘祥林冤案和赵作海冤案中，“被害人”生还的新证据就是错判的“铁证”，可以百分之百地证明“佘祥林杀死张在玉”和“赵作海杀死赵振晌”的判决是错误的。但是在多数错判案件中，新证据都不能达到百分之百的证明程度，因而使认知结果带有不同程度的模糊性。
对于司法人员来说，发生在过去的案件事实犹如水中之月。那“月亮”是客观存在的，但是办案人员看到的是经过“水”的反射或折射形成的影像。这里所说的“水”就是证据。离开证据，司法人员无法认知那些发生在过去的案件事实，而司法人员通过证据所认知的案件事实未必等同于客观发生的事实。在“水”本身不够清澈的情况下，反射和折射作用会使“月亮”的影像发生畸变，甚至形成两个形状不同的“月亮”。呼格吉勒图案就是一个例证。该案中的“水”是混浊不清的，或者说，该案的证据具有短缺性和模糊性。例如，该案中没有了能够认定强奸行为的精斑证据；该案中的血型鉴定结论也不是同一认定。总之，现有证据既不能肯定赵志红是真凶，也不能否定他是真凶。遵循无罪推定原则，司法机关判定被告人有罪必须达到案件事实清楚、证据确实充分的证明标准。当然，在现实中，人们也可以根据自己的生活经验对这个问题作出回答。
另外，冤错案件的认定和纠正过程中往往还存在着一定的对抗性。趋利避害是人的基本行为模式，否认甚至掩盖自己的错误是人的一种本能，因此，制造错判的人往往不愿意承认错判，其中有些人甚至会想方设法去阻碍翻案。即使那些司法机关的领导者没有参与错案的制造，但是考虑到部门利益或同事关系，往往也会采取推诿或回避的态度，不去触碰那可能得罪同事或朋友的“烫手山芋”。在当下中国，许多人为了小集体的利益都敢于违反规则甚至冒犯法律，而勇于为同事或朋友担责的行为还会在“圈子内”被誉为“义举”。于是，错判的认知过程往往就演化为两个利益集团之间的明争暗斗。毋庸讳言，“证据不足”大概只是呼格吉勒图案翻案难的表面原因，而深层原因可能是有关人员对错案责任追究的恐惧乃至抗拒。古人说，人非圣贤，孰能无过。但是，人们面对自己过错的态度却是大相径庭的。有些人勇于认错，积极纠错；有些人不敢认错，推脱责任；还有些人死不认错，拼命掩盖。于是，错判的认知就呈现出激烈的对抗，甚至是你死我活的抗争！
2014年12月15日晚上，我应邀到中央电视台新闻频道的“新闻1+1”节目作嘉宾，从专业的角度对呼格吉勒图案进行点评。在分析这起冤案的产生原因之后，主持人白岩松问我如何看待本案中有关人员的错案责任问题，而这期节目的主题就是“呼格案：他无罪，谁的罪”。我回答说，我们不能简单地把错案责任都归结到这些办案人员身上。当然，某些办案人员的行为可能构成了刑讯逼供罪或玩忽职守罪，但这需要通过调查来认定，要用确实充分的证据来证明。如果真要让我说这是谁的罪，我更想说这是刑事司法制度的“罪”，因为这起冤案暴露出我国刑事司法制度的诸多漏洞和缺陷。刑事司法的基本任务是打击犯罪，但是却把一个无辜的人判处死刑。一个年轻的生命就这样被终结了！一个好端端的家庭就这样被破坏了！而且这都是在法律的名义下进行的。这难道不也是一种犯罪吗？因此，我们必须尽快修补我国刑事司法制度的漏洞，以使这样的冤案不再发生。
行文至此，我又想起了《史记·循吏列传》中记载的“李离伏剑”的故事。李离是春秋时期晋国的“理”，主管刑狱。他发现在一起刑案中无辜者被错判了死刑，深感惭愧不安，就让卫兵把自己捆绑起来，送到晋文公面前请求处死。晋文公说：“官职有高有低，刑罚有轻有重。这是你下属的过错，不是你的罪错。”李离说：“臣为长官，没有让位给下属。臣的俸禄很多，没有分利给下属。今天出了错案，我却把责任推给下属，实在不合情理。”晋文公又说：“你认为自己有罪，那么寡人是不是也有罪呢？”李离说：“审理案件有法可依，错判刑者应受刑，错杀人者应受死。大王因为我能仔细查案，裁断疑案，所以让我主管刑狱。现在我因失察而造成错杀，自该受死。”说罢，李离拒绝了晋文公的命令，拔剑自刎。李离的做法，不值得效仿，但是李离的精神，确实令人景仰。
本文转载自作者博客，题目系作者所加。原文发表于2014年12月23日《人民法院报》，标题为《从“水中之月”看冤案纠正之难》。
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