▍来源 《刑事审判参考》 总第1集

一、基本案情

被告人：刘振杰，男，30 岁，无业。因涉嫌诈骗、伪造公文印章罪，于 1994 年 4 月 29 日被逮捕。

被告人：赵玉斌，曾用名赵玉开，男，35 岁，原系北京航天计算机辅助设计技术联合公司工作站经理。因涉嫌投机倒把罪，于 1994 年 4 月 29 日被逮捕。

被告人：孙海涛，男，29 岁，北京峻峰电子工程公司副经理。因涉嫌投机倒把罪，于 1994 年 4 月 29 日被逮捕。

被告人：张军，男，28 岁，无业。因涉嫌投机倒把罪，1994年 4 月 29 日被逮捕，1998 年 1 月 25 日被取保候审。因涉嫌非法经营罪，于 1998 年 9 月 25 日被逮捕。

1998 年 2 月 4 日，北京市人民检察院分院以被告人刘振杰犯非法经营罪、伪造国家机关公文、印章罪，被告人赵玉斌、孙海涛、张军犯非法经营罪，向北京市第一中级人民法院提起公诉。

北京市人民检察院分院起诉书指控：

被告人刘振杰于1992年11月至1993年8月间，采用私刻印章、伪造国家外汇管理局外汇额度支付书等手段，从中国银行骗取1．4亿余美元的外汇额度，后通过被告人赵玉斌、孙海涛、张军及刘凤坤(另案处理)等人联系用汇单位，将骗取的国家外汇额度倒卖给中国华信电子企业集团、广州对外经济发展电子公司等单位，从中牟取暴利 4400 余万美元和 4600 余万元人民币，被告人刘振杰将所获美元全部汇出境外，所获人民币存放至常可(另案处理)处。被告人赵玉斌、孙海涛在被告人刘振杰非法倒卖外汇的活动中，不仅向刘介绍买汇单位，而且将刘振杰提供的外汇比价再次加价后卖给买汇单位，从中牟取暴利。被告人赵玉斌通过刘振杰为中国黑色金属进出口总公司、中国农业信托投资公司等单位及孙海涛调汇计 4200 余万美元，非法经营额计人民币 3．88 余亿元；被告人孙海涛为非法倒卖外汇，在中国银行设立了专门帐号，以供倒汇使用，并通过赵玉斌、刘振杰为北京瑞得实业总公司、北京海淀区先锋电子技术公司等单位调汇 2000 余万美元，非法经营额计人民币 1．94 余亿元。被告人赵玉斌、孙海涛将所获暴利均汇入本公司帐上，并用于公司经营活动；被告人张军通过刘振杰为广东省中山市对外贸易总公司、中国华阳技术贸易总公司调汇160 万美元，并通过他人为北京市崇文区华扬精纸公司调汇 11．7万美元，非法经营额计人民币 1880 万元，获利 55 万元人民币。被告人刘振杰、赵玉斌、孙海涛、张军所获暴利大部分已收缴，其余被挥霍或被他人占用。被告人刘振杰、孙海涛、张军作案后被抓获归案，被告人赵玉斌于 1993 年 9 月 2 日到公安机关投案自首。被告人刘振杰对起诉书指控的事实没有提出异议，其辩护人陈谷文辩护意见认为，被告人刘振杰伪造国家机关公文、印章的目的，就是为了从中牟利而触犯了其他刑事法律条文，符合牵连犯的成立条件，因此对刘振杰不应适用数罪并罚，应按从一重处原则处罚，且其所获暴利大部分被收缴，请求对其从轻处罚；被告人赵玉斌在法庭审理中辩解称，其调汇是为本公司利益所为，其辩护人张燕生、邢凤桂辩护意见认为，被告人赵玉斌在刘振杰倒卖外汇活动中仅起居中介绍作用，且是单位授权行为，不构成投机倒把罪和非法经营罪，请求法庭根据赵玉斌系投案自首及个人未获得利益等情节依法予以从轻或减轻处罚；被告人孙海涛在法庭审理中辩称，其未加价倒卖外汇，调汇是为本公司利益。其辩护人陈少先辩护意见认为，被告人孙海涛的行为不构成非法经营罪；被告人张军对起诉书指控的事实没有提出异议，其辩护人高一之辩护意见认为，被告人张军未直接参与倒卖外汇，仅起居中介绍作用，未扰乱市场秩序，其行为不构成非法经营罪。

北京市第一中级人民法院经公开审理查明：

1992 年 10 月，被告人刘振杰为非法骗取国家外汇额度，兑换美元，通过倒卖获取非法利润，采用私刻国家外汇管理局中央外汇业务中心用汇审批专用章，伪造国家外汇管理局外汇额度支付书等手段，自 1992 年 11 月至 1993 年 8 月，先后从中国银行骗兑 1．4 亿余美元的外汇额度。同期，被告人刘振杰通过刘凤坤(另案处理)和被告人赵玉斌、孙海涛、张军等人联系用汇单位并使用用汇单位所提供的人民币资金，陆续将非法骗取的美元额度按国家外汇牌价分 199 笔兑成现汇，后以美元外汇市场调剂价格倒卖给中国对外贸易开发总公司、广东中山华粤贸易公司、中国华信电子企业集团、中国惠通(集团)总公司、广州对外经济发展电子公司等 59 家单位，从中牟取暴利 4400 余万美元和 4600 余万元人民币。被告人刘振杰将所获美元转移至孙明(另案处理)为其提供的澳大利亚和美国银行帐户内藏匿，将所获人民币 4600 余万元转移至常可(另案处理)负责经管的中国农业银行学院路分理处第二流动服务所的帐户内藏匿。案发后，境内外的赃款大部分被迫缴，少部分被他人占用或挥霍。

被告人赵玉斌、孙海涛积极参与被告人刘振杰非法倒卖外汇活动，合谋使用孙海涛在中国银行开立的供倒汇使用的峻峰公司帐户。1993 年 3 月 4 日至同年 8 月 6 日，被告人赵玉斌、孙海涛将中国黑色金属进出口总公司、北京瑞得实业总公司等 34 家用汇单位按外汇市场调剂价格所提供的人民币资金，陆续汇入峻峰公司帐户，通过被告人刘振杰按国家外汇牌价非法配兑现汇共计 4200余万美元。在刘振杰将其获利部分，即略低于外汇市场调剂价与国家外汇牌价之间的价差划走后，被告人赵玉斌、孙海涛将现汇按外汇市场调剂价非法倒卖给用汇单位。其中被告人赵玉斌倒卖给中国黑色金属进出口总公司等 12 家单位 2100 余万美元；被告人孙海涛倒卖给北京瑞得实业总公司、北京市海淀区先锋电子技术公司等22 家单位 2080 余万美元。被告人赵玉斌、孙海涛将所获非法利润均汇入各自所在公司帐内并用于公司经营，案发后均被收缴；被告人张军通过刘振杰倒卖给广东省中山市对外贸易总公司、中国华阳技术贸易总公司 160 万美元，并通过他人倒卖给北京市崇文区华扬精纸公司 11．7 万美元，非法获利 55 万元人民币，案发后大部分被收缴。被告人刘振杰、孙海涛、张军作案后被抓获归案。被告人赵玉斌于 1993 年 9 月 2 日到公安机关投案自首。

北京市第一中级人民法院认为，被告人刘振杰、赵玉斌、孙海涛、张军以非法牟利为目的，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，四被告人的行为均已分别构成非法经营罪，情节均特别严重，均应依法惩处。被告人刘振杰私刻国家机关印章，伪造国家机关公文，骗取国家巨额外汇额度，其行为又已构成伪造国家机关公文、印章罪，情节严重，亦应惩处。鉴于被告人刘振杰在案发后能配合公安机关追回赃款、揭发他人犯罪行为；被告人赵玉斌犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，故对被告人刘振杰、赵玉斌分别予以从轻处罚。北京市人民检察院分院起诉书关于被告人刘振杰犯有非法经营罪、伪造国家机关公文、印章罪，被告人赵玉斌、孙海涛、张军犯有非法经营罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。被告人刘振杰的辩护人陈谷文关于被告人刘振杰的行为系属牵连犯，不适用数罪并罚；

被告人赵玉斌的辩护人张燕生、邢凤桂关于赵玉斌系中间介绍，不构成非法经营罪；被告人孙海涛、张军的辩护人关于二被告人的行为均不构成非法经营罪的辩护意见，经查均不能成立，不予采纳。

北京市第一中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百二十五条第(三)项、第二百三十一条、第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第六十一条、第六十四条的规定，于 1998 年 9 月 29 日判决如下：

1．被告人刘振杰犯非法经营罪，判处有期徒刑 14 年，剥夺政治权利 2 年，没收个人全部财产；犯伪造国家机关公文、印章罪，判处有期徒刑 8 年，剥夺政治权利 1 年，决定执行有期徒刑

20 年，剥夺政治权利 3 年，没收全部财产。

2．被告人赵玉斌犯非法经营罪，判处有期徒刑 10 年，剥夺政治权利 2 年，没收全部财产。

3．被告人孙海涛犯非法经营罪，判处有期徒刑 12 年，剥夺政治权利 2 年，没收全部财产。

4．被告人张军犯非法经营罪，判处有期徒刑 6 年，没收全部财产。

5．扣押在案的上列四名被告人违法所得的一切财物，予以追缴；不足部分继续予以追缴或责令退赔。

一审宣判后，四被告人均不服，刘振杰以私刻印章是为了骗取外汇额度，属牵连犯，应定一罪，且量刑过重为由；赵玉斌以应认定为单位犯罪，且量刑过重为由；孙海涛以认定数额不准，量刑过重为由；张军以没有获利 55 万元为由，分别向北京市高级人民法院提出上诉。

北京市高级人民法院经二审审理认为，原审判决认定的事实清楚，证据确凿，对刘振杰、赵玉斌以非法经营罪定罪正确，量刑适当，但对刘振杰以伪造国家机关公文证件罪与非法经营罪实行并罚，属于适用法律不当，予以纠正；对孙海涛、张军量刑偏重，亦予纠正。在案扣押的北京峻峰电子工程公司的部分款项与犯罪无关．依法应予发还。

北京市高级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第(二)项的规定，于 1999 年 3 月 15日判决如下：

1．被告人刘振杰犯非法经营罪，判处有期徒刑 14 年，剥夺政治权利 2 年，没收全部财产；

2．被告人赵玉斌犯非法经营罪，判处有期徒刑 10 年，剥夺政治权利 2 年，没收全部财产；

3．被告人孙海涛犯非法经营罪，判处有期徒刑 11 年，剥夺政治权利 2 年，没收全部财产；

4．被告人张军犯非法经营罪，判处有期徒刑 5 年，剥夺政治权利 2 年，没收全部财产。

5．扣押在案的款物，发还北京峻峰电子工程公司人民币418604．39 元，其余在案扣押的款物依据北京市第一中级法院(1998)一中刑初字第 1276 号刑事判决所附清单予以没收，上缴国库，不足部分继续予以追缴或者责令退赔。

二、主要问题

倒卖骗购的外汇额度的行为如何定罪?

三、裁判理由

（一）国家外汇管理制度的变迁

建国以来，为了消除国际金融市场汇率动荡对我国经济发展的不利影响，巩固人民币的统一市场，保证国内金融物价的稳定，保证国家外汇收支的平衡，我国一直实行较严格的外汇管理制度，对单位和个人的外汇收入、支出、使用、转移等活动，进行监督和管理。为此，我国曾一度实行外汇额度制度，即境内一切中外机构的外汇收入都必须卖给中国银行(法律另有规定或经过外汇管理机关批准者除外)。国家为了鼓励单位、企业出口创汇的积极性。在这些单位把他们出口创收的外汇卖给国家银行时，允许根据创汇额的多少，按一定比例留下部分外汇给他们使用。由于真实的外汇已在单位出口创汇后卖给银行了，因此这部分留成的外汇只是表现为一个根据创汇额计算出来的、可使用外汇的额度指标。当出口单位、企业需要使用留成外汇时，在此额度的范围内，再按外汇牌价向银行交付人民币买出外汇。这种外汇额度帐户在外汇管理部门开立，申请开立外汇额度帐户的单位，根据不同对象需分别提供有关批件和有关材料，并填写“国家外汇管理局外汇额度开户申请书”一式两份。随着改革开放的深入发展，1994 年我国取消了外汇额度制度。1996 年以后，用汇单位根据规定，持相关证明随时可以直接到银行购买外汇。长期以来，我国实行的是较严格的外汇管理制度。在这种制度下，我国只存在一个国家统一制定的汇率和由中国银行统一经营的官方的外汇市场即国家外汇调剂中心。

1998 年 10 月 25 日，中国人民银行、国家外汇管理局发布《关于停办外汇调剂业务的通知》，国家外汇调剂中心更名为中国外汇交易中心。中国外汇交易中心共设 36 家分中心，其业务范围也由原来办理所有外汇交易手续变成了只办理金融机构之间的外汇交易手续，一般单位的外汇交易改由银行办理，纳入银行结售汇体系。外汇交易分中心的设置数量也较过去各地外汇调剂中心的数量大为减少。但不论过去还是现在，买卖调剂外汇都必须在国家指定的交易场所进行，国家严禁在此之外进行任何外汇非法交易，以防止外汇投机。

1987 年至 1992 年，本案被告人刘振杰曾在中国银行营业部汇出款处汇出科工作，期间与中国富利进出口公司进口部业务员孙明(已判处无期徒刑)相识，后被告人刘振杰在为孙明办理调汇业务中，发现孙明系用假印章、假手续套取外汇。1992 年 7 月，刘振杰调离中国银行到中国惠通(集团)公司任财务人员，在惠通公司从事调汇业务，刘振杰遂起意按孙明使用过的方法非法调汇。

1992 年 9 月，刘振杰离开惠通公司后，私刻了“中国惠通(集团)总公司财务章”与“国家外汇管理局中央外汇业务中心用汇审批专用章”(二号)及“刘凤坤”、“陈友清”的私人名章，用自己购买的外汇额度申请书、支付书，伪造、变造惠通公司的外汇用汇额度支付书、申请书，开始以惠通公司名义，骗购外汇额度，非法牟利。

（二）罪名的确定

本案发生在 1992 年至 1993 年间，公安机关于 1993 年将被告人羁押，检察机关至 1998 年起诉，法院经一审、二审，于 1999年结案。期间历时 6 年，相关法律已作了修改：1979 年刑法第一百一十七条规定了投机倒把罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。第一百一十八条规定，以走私、投机倒把为常业的，走私、投机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首要分子，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产。

全国人大常委会 1982 年 3 月 8 日《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第一款第(一)项对 1979 年刑法第一百一十八条投机倒把罪的法定刑修改为：情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。

1997 年刑法对投机倒把罪作了分解，非法经营罪即是分解后的一个罪名。刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

1979 年刑法第一百六十七条规定，伪造、变造或者盗窃、抢夺毁灭国家机关、企业、事业单位、人民团体的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处二年以上十年以下有期徒刑。最高人民法院 1998 年 8 月 28 日《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：伪造、变造、买卖海关签发的报关单、进口证明、外汇管理机关的核准件等凭证或者购买伪造、变造的上述凭证的，按照刑法第二百八十条第一款的规定定罪处罚(刑法第二百八十条第一款是关于伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章犯罪的规定)。

该解释第三条规定：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第三项的规定定罪处罚：

（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；

（二）违法所得五万元人民币以上的。

本案在二审期间，全国人大常委会 1998 年 12 月 29 日颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》)，其中第一条规定：“有下列情形之一，骗购外汇，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产：

（一）使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；

（二）重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；

（三）以其他方式骗购外汇的。”

该条第二款规定：“伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，并用于骗购外汇的，依照前款的规定从重处罚。”该决定第四条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”

本案被告人刘振杰单独采用私刻国家外汇管理局中央外汇业务中心用汇审批专用章、伪造国家外汇管理局外汇额度支付书等手段，从中国银行骗取 1．4 亿余美元的外汇额度。后通过被告人赵玉斌、孙海涛、张军等人联系用汇单位，将骗取的外汇额度倒卖给中国华信电子企业集团、广州对外经济发展电子公司等单位，从中牟取暴利 4400 余万美元和 4600 余万元人民币。被告人赵玉斌、孙海涛、张军系为刘振杰介绍买汇单位，并且将刘振杰提供的外汇再次加价后卖给买汇单位，从中牟取暴利。现有证据不能证明赵玉斌、孙海涛、张军等人与刘振杰有共同骗汇的故意，因为他们对刘振杰伪造公文、印章的行为并不明知，由此，被告人赵玉斌、孙海涛、张军的行为属于投机倒把罪。

1998 年 5 月，本案进入一审，期间 1997 年刑法已经实施。1979 年刑法规定的投机倒把罪已被分解，非法经营罪是分解后的一个罪名，而非法经营罪的处刑轻于原投机倒把罪。根据刑法第十二条关于从旧兼从轻的原则，刘振杰通过同案被告人赵玉斌、孙海涛、张军，将骗购的外汇额度倒卖给其他单位，收取一定加价款的行为，属于在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融秩序，应按 1997 年刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚，即定非法经营罪。被告人赵玉斌、孙海涛、张军等人为刘振杰介绍买汇单位，从中加价倒卖外汇的行为，根据最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第三条的规定，也属于在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融秩序，应按刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚，即定非法经营罪。根据《解释》第二条、第三条的规定，被告人刘振杰伪造外汇管理机关核准件的行为，应按照刑法第二百八十条第一款的规定，定伪造国家机关公文、印章罪判处刑罚。但是，《解释》第六条规定，“实施本解释规定的行为，同时触犯二个以上罪名的，择一重罪从重处罚”。刘振杰所犯伪造国家机关公文、印章罪和非法经营罪行为，正是《解释》中规定的同时触犯两个罪名的行为，因此对刘振杰应择一重罪即非法经营罪从重处罚。被告人刘振杰的律师提出的刘振杰伪造国家机关公文、印章的目的就是为了从中牟利而触犯了其他法律条文，符合牵连犯的成立条件，对刘振杰不应适用数罪并罚，应按从一重处原则处罚的辩护意见，是有道理的。北京市第一中级人民法院对刘振杰定两罪，实行数罪并罚不妥，北京市高级人民法院予以改判是正确的。

本案在北京市高级人民法院二审期间，《决定》首次规定了骗购外汇罪，最高刑期规定为无期徒刑。同样适用刑法第十二条关于从旧兼从轻的原则，本案不能适用《决定》对被告人刘振杰定罪量刑，只能适用刑法第二百二十五条。