▍来源 《刑事审判参考》 总第8集

一、基本案情

被告人肖元华，女，44岁，汉族，原系辽宁省抚顺市司法局副局长。因涉嫌犯贪污罪，于1997年1月15日被逮捕。

辽宁省抚顺市人民检察院以被告人肖元华犯贪污罪、挪用公款罪，向抚顺市中级人民法院提起公诉。

抚顺市人民检察院起诉书指控：

1993年3月至1994年2月，被告人肖元华在担任抚顺市司法局副局长期间，利用主管抚顺市宏光物资经贸公司的职务便利，将该公司经营收入所获利润的一部分144138.54元据为己有，构成贪污罪；利用主管抚顺市秋林物资经贸公司的职务便利，将露天区公安分局交给该公司的4万元据为己有，构成贪污罪；将8万元公款借给孙德明个人用于经营活动，构成挪用公款罪。

被告人肖元华辩称，其行为不构成贪污罪和挪用公款罪。其辩护人提出：

1.被告人肖元华处分或占有14万余元款项的行为不构成贪污罪。因为被告人肖元华其时已交出司法局副局长的全部工作，没有免除其副局长的职务是根据当时市政府文件关于“职级不变”的规定而为，她的身份实质上已是一个普通的承包经营者，不可能利用职务之便；根据承包协议，在足额上缴了承包费之后所余款项，肖元华有权自主分配，这些款项并非公款。

2.指控被告人肖元华收受露天区公安分局所送的4万元现金，证据不足，不能认定。

3.被告人肖元华借给孙德明8万元系违反财经纪律的套取现金的行为，不构成挪用公款罪。

抚顺市中级人民法院经公开审理查明：

1993年3月，抚顺市司法局筹建抚顺市宏光物资经贸公司，决定由时任司法局副局长的被告人肖元华为经理。该公司性质为独立核算、自负盈亏的集体所有制企业，隶属司法局领导。同年5月，经有关部门批准，领取了营业执照。6月，司法局为扩大经济实体，决定宏光物资经贸公司与该局先前成立的永盛综合劳动服务公司、仪器设备成套公司、建筑安装工程公司联合组成宏光物资贸易总公司，被告人肖元华任总经理(未注册登记)。7月7日，被告人肖元华与司法局签订了承包协议。协议约定：总公司及各分公司实行独立核算、自负盈亏、自主分配；资金自筹解决；所创利润在上缴承包利润后，剩余部分的利润分配自行确定等。11月，上级有关部门下发文件清理整顿机关所办的经济实体。1994年1月31日，在司法局解决上述总公司及所属四个公司的脱钩善后问题、被告人肖元华向局务会汇报各公司经营隋况时，谎称宏光物资经贸公司营利只45万元，隐瞒了部分利润。同年5月，司法局局长换任，肖元华在新任局长向其询问现有资产情况时，称尚有免税所得5万元左右。6月14日上午，宏光物资经贸公司会计王玉将从建行抚顺河北支行利民储蓄所取出的8.7195万元交给了肖元华；8月5日，王玉又按肖元华的要求，从建行抚顺河北支行台东储蓄所取出现金5099元及两张定额存单共5.5万元交给了肖元华(同年12月17日，上述两张存单到期，肖父肖崇墨将本息共61343元取出)；8月8日，肖让王玉从一张4万元定期存单中提前支取6千元，并于9月的一天上午，让王玉将此款送到肖的家中；12月下旬，肖让王玉将此存单剩余的3.4万元改为活期存款，其后，肖以各种理由，于1995年1、2月间先后四次通过王玉从该存单中提取公款计3.2万元，余下的2千元肖则用于购买副食品花掉。以上肖经手公款共19.3638万元，除其用于向司法局财务处上缴现金4.95万元外，其余14.4138万元被肖元华据为己有。

被告人肖元华任抚顺市司法局副局长主管抚顺市秋林物资经贸公司期间，于1992年12月与顺盛公司露天分公司进行汽柴油联销。秋林公司与顺盛公司露天分公司在联销业务中分别获利10万元和25万元。1993年5月一天，肖在家中收受了主管顺盛公司露天分公司的露天区公安分局领导薄志臣送给的现金4万元。

1994年1月，被告人肖元华得知抚顺市高湾经济特区物资经销处经理孙德明资金紧张，遂主动对孙表示：我们去年挣点钱，你先拿着用，到春节我们搞福利，你还我们现金。之后，肖让会计王玉将面额1万元、3万元和4万元的转帐支票各一张分三次交给了孙德明。孙将所借8万元大部分用于其个人经营业务活动。同年7月，孙陆续偿还现金7.2万元，被肖用于发奖金等事项。后因孙下落不明，剩余的8千元未能追回。

抚顺市中级人民法院认为：被告人肖元华身为司法局副局长，利用兼任所属公司法人代表、经理的职务之便，侵吞公款14万余元，其行为构成贪污罪，应依法惩处。公诉机关关于被告人肖元华收受薄志臣所送4万元构成贪污罪的指控，经查送钱一节存在，但送钱的前因等方面事实不清，证据矛盾，认定其行为构成贪污罪的证据不足；关于被告人肖元华借给孙德明8万元构成挪用公款罪的指控，经查被告人肖元华的行为属于违反财经纪律的套取现金行为，不构成挪用公款罪。因此对检察机关的这两项指控不予支持，辩护人的辩护意见，部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第(一)项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条之规定，于1998年7月30日判决如下：

1.被告人肖元华犯贪污罪，判处有期徒刑十五年；

2.检察机关指控被告人肖元华贪污公款四万元，构成贪污罪的证据不足，指控的犯罪不能成立：

3.被告人肖元华不构成挪用公款罪。一审宣判后，被告人肖元华不服，以剩余盈利款是承包协议明确规定由其自主支配的部分，不是公款，其有权支配，故其行为不构成贪污罪为由，向辽宁省高级人民法院提出上诉。

辽宁省高级人民法院经审理后认为：原审判决认定的基本事实清楚，但上诉人肖元华兴办的经济实体，虽有集体所有制企业的营业执照，因抚顺市司法局没有投资、没有贷款和集资，也没有按集体所有制企业管理机制进行管理，完全由上诉人肖元华自筹资金、自聘人员、自主经营，对剩余的所创利润，按承包协议，应由承包人肖元华自主分配，其有权处分，原审法院对其占有上缴定额利润后的营利部分以贪污罪定罪处罚不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定，于1999年2月10日判决如下：

1.撤销抚顺市中级人民法院刑事判决；

2.上诉人肖元华无罪。

二、主要问题

定额承包者占有或支配本人上缴定额利润后的营利部分是否构成贪污罪?

三、裁判理由

本案发生于刑法修订之前。根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款的规定，贪污罪是指国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。从本款的规定看，贪污罪在客观方面必须具备两个要件：一是利用职务上的便利；二是实施了非法占有公共财物的行为。本案不具备上述两个要件，理由如下：

被告人肖元华根据原所在单位决定兴办的经济实体，具有集体所有制企业的营业执照，该经济实体虽然由肖本人自筹资金，自聘人员，自主经营，但其所办公司是其所在单位执行上级有关文件精神、享受某些特殊优惠政策下的产物，受其原所在司法局管理，上缴费用。在具体经营管理上，其虽为总经理，但实质是肖本人承包经营，不具有集体承包特征。经查明，肖创办公司后，已交出其原任司法局副局长全部分管的工作，只是按当时有关文件“职级不变”的规定，上级主管部门没有免去她副局长的职务，但事实上她已不行使副局长的职权。故被告人肖元华不存在利用副局长的职务上的便利侵吞公款的问题。

那么，被告人肖元华是否非法占有了14万余元的公款呢?经查明，被告人肖元华与司法局签订承包协议，约定实行定额上缴利润承包，即所谓大包干。当所在单位清理整顿所办实体时，肖按承包协议足额上缴了利润。免税部分虽然没有用于发展基金购置资产，但也足额上交了。对剩余的所创利润14万元，按承包协议规定，应由承包人肖元华自主分配，被告人肖元华有权处分。这一最基本的事实，决定了这笔款项不是公共财产。因此，不论行为人以什么方式，公开的、秘密的、合法的、“非法的”方式占有，均不构成贪污罪。也就是说，被告人肖元华并没有非法占有公共财物的行为。

综上，被告人肖元华是作为一个经营者而不是副局长同司法局签订了承包协议；协议采取的承包方式决定了在上缴足额利润后不存在可贪污的公共财产；定额承包者占有或支配本人承包经营应得利润不构成贪污罪。辽宁省高级人民法院认定检察机关指控肖元华犯贪污罪不能成立，判决宣告肖元华无罪是正确的。