一、问题的提出：非法证据的排除客观存在
2009年4月，以“非法证据排除规则的适用与出路”为主题的“齐鲁刑事法治论坛第六讲”，在山东大学法学院101学术报告厅举办。参加论坛的法官认为，“非法取证会导致冤假错案，现实是我们在司法实践中并没有很好的适用。我从事了这么长时间的刑事审判却从来没有适用过这个规则。一件也没有，报纸上我也没有见到过。”【1】 适用非法证据排除规则凤毛麟角，这是实务界和学术界的普遍观点，各地的司法实践也似乎成了有力的注脚。
2011年，浙江省宁波市鄞州区人民法院在审理章国锡受贿一案中，将控方提供的被告人审前有罪供述予以排除。这一判决，引起了学界的高度关注。9月2日，国内部分著名学者，在北京召开“以程序正义的名义——非法证据排除典型案例研讨会”，讨论了本案对推动中国司法进步的积极意义。关于本案的报道很多，在此不作赘述。
典型个案表明，无论最高院是否出台司法解释，无论全国人大是否修订刑诉法，非法证据的排除在司法实践中都是客观存在的。我们既不能从经验主义视角出发以司法适用不多来否认其客观存在，也不能因为非法证据排除规定于2010年先以司法解释明确之，后于2012年3月14日完成立法程序入刑诉法，而否认此前人民法院和先行法官的排除历史。否则，那些因排除而裁判正确的案件或可成为再审的目标——通过再审制造错误的案件。而这，是作为非法证据排除先行者的法官们所难以接受的，更不要说与立法本意的南辕北辙。
二、原因考察：非法证据排除规则适用的法官非能动性
在司法实践中，刑事法官的司法理念滞后主要体现在对非法证据排除的认识偏差，集中在三个方面。
（一）非法证据排除法律关系的认识混淆
1、公共角色混淆
集中体现在公检法一体化。司法实践中，那些“强调党内联合办公或三长联席会议，凸显地方党政官员对司法工作的具体领导，模塑的是反法治的一套技能和知识，作为兄弟单位、同一战壕的战友有着服务大局、协调配合等特定的司法惯习，易于导致党、政、法不分” ，【2】更易于导致法院中立裁判地位的动摇。从公检法一体化走向司法中心主义，始终保持“法官老大”的神圣不可侵犯的地位，是非法证据排除规则适用的前提。
2、先入为主失衡
多年来，理论界一直在痛批刑事法官对被告人先入为主的错误认识，这在理论上和实践上都是站不住脚的。要真正改变刑事法官对被告人的憎恶认识是困难的，甚至是不可能的。笔者也曾从事刑事审判工作多年，这种思维似乎成为一种定势。心理学告诉我们，法官作为一个思维主体，由于处理的他人负面信息具有长期性、反复性和性质一致性或可能一致性，形成思维定势是一种必然，这种定势思维没有好坏之分。【3】我们平时所说的环境决定人、环境改造人就是同样道理。
3、权利义务颠倒
是否能够认识到非法证据排除法律关系中被辩方的权利及其法律意义，是排除规则适用扩大化的又一条件，因为权利人是这一程序的发起者。
引起广泛关注的中国足协系列案，出现了戏剧性的一幕，谢亚龙当庭辩称为保住性命而于审前作有罪供述，“鉴于谢亚龙的当场翻供，公诉人已经在庭上过程中当场宣布取消了起诉书中原先关于谢亚龙自首的情节认定，对谢亚龙减刑的建议也一并撤销。”【4】这里的问题还原为检察官的作法是否正确？法官当如何应对？针对这类案件，法官或以“证据不足，不予采纳”排除之，或以“刑讯逼供与客观事实不符”做出否定性评价，甚至还有案件作出“认罪不好，从重处罚”的判决。【5】后者就是对法定权利的司法认知出现了错误。
（二）非法证据排除规范解释的认识偏离
从主观层面来说，刑事法官对非法证据排除的理论和实践均存在不愿解释的问题。这是因为，不仅仅是刑诉法，我国所有立法普遍存在的一个瑕疵就是，当所立之法律规范为公共机关的义务性规范时，它往往会脱离假定-处理-制裁这一法律规范的逻辑结构，从而事实上忽略了对公共机关的制裁要素，这给本来就不愿针对侦控方的法官提供了解释不作为的空间。
依据这样的法律规范，面对一个具体的事件或行为例如法律仅规定严禁刑讯逼供而事实上存在逼供行为时，法官的认知会区分为两类：
一类法官为缺少制裁的法律规范寻找一个不能够被推翻的制裁性法官解释，将其称为“反向逻辑推理”， 即严禁刑讯逼供可直接推理出逼取的口供无效或不能作为定案依据，这也就是排除；另一类法官是对那些违反刑诉法的公共机关的审前行为视而不见，甚至直接将翻供行为认定为认罪态度不好或否决自首等量刑情节，或者直到法律规范通过司法解释或立法修订给了制裁要素即刑讯取得的口供不能作为定罪量刑依据之后不得已才去适用。
三、求解进路：非法证据排除规则适用中的理念重塑
2012年6月，完善非法证据排除制度已明确列入《国家人权行动计划（2012－2015年）》。在2012年修订的刑诉法实施之前，公检法系统的司法理念转型至关重要。
（一）程序启动理念
对于被辩方非法证据排除的动议，法官必须给予实质性回应，而不能搁置或忽略，以维护修订后的刑诉法给予被辩方的广泛的程序启动权。
这里，要彻底摒弃启动程序影响效率的观念而明确正义先于效率的观念，“正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务”。【7】 刑诉法将非法证据排除程序的启动权利分配给了被辩方，刑事法官就必须将这种权利的维护落实到诉讼实践中，谨慎使用是否启动这一程序的自由裁量权。在最高人民法院关于启动条件的司法解释出台之前，无风险性处置原则是一经提起即启动，这是由体现程序正义的诉讼理念所决定的。具有借鉴意义的有盐城市中级人民法院刑事诉讼非法证据排除规则（试行）第七条规定的告知义务等。【8】
（二）平等对抗理念
在非法证据排除法律关系中，证据的取得程序成为审判实体问题，其是否合法是在作为证据控方的被辩方与作为证据被控方的侦控方之间的对抗之中得以证立的。因此，法官应当对此对抗持乐观其成的态度；而其前提，则是为对抗双方提供一个平等的对抗环境。
根据司法实践中遇到的问题和证据合法性举证责任的法定分配规范，法官应侧重于对拥有公共权力一方采取程序性制裁措施，以保证双方平等地位，特别是要于庭上保证被辩方不受任何人身威胁和保证侦查人员的出庭质证率，切实阻断侦控方将被告人主观方面转化为量刑情节的可能性。为此，应以司法解释明确翻供等行为的法定权利性质，并排除其与定罪量刑之间的关联性：自首认定中的如实供述应截止于庭前，庭上翻供则为行使法定权利；原有的认罪态度不好得酌情从重处罚等司法解释应予修正，等等。
（三）居中审查理念
侦控机关审前行为的司法审查权是法官的法定权力，因此在具体的庭上结构中，法官应当保持与非法排除法律关系双方当事人的等距离。“裁判者对控、辩双方要一视同仁，不得对任何一方存有偏见。他不能把自己看做是政府设立的打击犯罪的工具，以至于对追诉犯罪表现出过多的热情，更不能把自己看做是控诉方的伙伴或战友，以至于成为事实上的追诉机构。”【9】
（四）审判平衡理念
这里，所谓“审判平衡”仅指程序性权利的平衡，即于非法证据排除法律关系中，给予侦控方的，必给予被辩方；苛责于被辩方的，必苛责于侦控方。这种平衡在刑事诉讼中无处不在：被辩方的证人出庭与控方的证人——侦查人员的出庭是一个平衡，对被告人威胁的禁止和对公诉人威胁的禁止同样是一个平衡；而反之，就是审判不平衡。维持权力与权利的平衡是非法证据排除程序中法官的一项基本义务，当这种平衡被一方打破而法官置之不理，那就是一种不称职的过失。
（五）裁判确定理念
非法证据排除程序中，对证据是否采信一般用决定的方式，作为一个程序性问题来处理。无论采纳还是不采纳，它都应当准确完整地记录于庭上笔录中，并且要成为判词——赞同还是反对及其理由——的一部分，这就是裁判确定。裁判确定的意义不仅在于裁判文书公开给侦控方带来的压力进而改变其诉讼理念和行为模式，而且在非法证据排除程序的适用上，为上诉人攻击和上诉审准备了对象，依修订后的刑诉法这一程序适用准确与否会成为发回重审的理由。而一审对非法证据的排除和二审的发回重审，均会引起对侦控方及一审法官的系统内外的监督程序，成为责任追究体系的一部分，确定性的裁判文书是这些程序的启动依据，从而真正推动公检机关成为非法证据排除程序的法定主体。
注释
【1】参见山东省日照市中级人民法院副院长、山东省法官培训学院兼职教授王玮同志在论坛上的发言。
【2】周长军：《后赵作海时代的冤案防范》，《法学论坛》，2010年第4期。
【3】【美】科斯塔：《思维习惯》，轻工业出版社2006年8月版。
【4】张伟：《谢亚龙“翻供”的动机》，《新民周刊》，2012年5月2日。
【5】吴丹红：《非法证据排除规则的实证研究——以法院处理刑讯逼供辩护为例》，美国福特基金项目“《反酷刑条约》与中国刑事司法改革“的部分成果。
【6】详见李秀霞、王东普：《论刑事程序性裁判》，全国法院第十九届学术讨论会二等奖论文，载于万鄂湘主编《司法解决纠纷的对策与机制》获奖论文集，人民法院出版社2007年版。
【7】【美】罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版第7页。
【8】卞建林 杨宇冠 《非法证据排除规则实证研究》，中国政法大学出版社，2012年版，第214页。
【9】李奋飞：《中国排除非法证据的困境在哪里》，载《证据学论坛》，第十六卷。
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