【摘要】我国新颁行的两部司法解释确立了颇具特色的非法证据排除规则。诸如对“强制性排除”与“自由裁量的排除”的确立，针对若干程序瑕疵所建立的“可补正的排除”规则等，都体现了该项规则在实体构成方面的特点。而包括程序审查优先、法庭初步审查、程序性裁判、证明责任倒置等规则的确立，则意味着该项规则在程序实施方面所具有的一些创新性。改革者不仅要推动该证据规则的颁行，更应关注该规则的有效实施问题。而为了有效实施这一证据规则，改革者需要构建针对侦查行为合法性问题的司法审查机制，确立以司法裁判为中心的诉讼构造，并就刑事司法体制的改革问题进行进一步的探索。
【关键词】非法证据排除规则；强制性的排除；自由裁量的排除；可补正的排除；程序性裁判；证明责任分配
一、问题的提出
作为刑事证据法的重要组成部分，“非法证据排除规则”所要规范的不是证据的证明力问题，而是证据能力问题；该规则也不对一般意义上的证据适用问题加以限制，而主要涉及公诉方证据的法庭准入资格问题。具体而言，对于侦查人员以违反法律程序的方式收集的证据，检察官一旦将其提交给法庭，法庭即将其排除于法庭之外，使其不得为法官、陪审员所接触，更不得转化为定罪的根据。可以说，将侦查人员通过违法手段所取得的证据视为“非法证据”，并使其失去作为定罪根据的资格，这是“非法证据排除规则”的基本要求，也是它区别于其他“证据排除规则”的关键之所在。[1]
早在1998年，最高人民法院就在一份司法解释中规定了排除非法证据的原则。根据这一司法解释，对于侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段所获取的言词证据，法院不得作为定案的根据。但是，十余年来的司法实践表明，这一规定并没有得到有效的实施。[2]2010年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称为《非法证据排除规定》）和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称为《办理死刑案件证据规定》）。其中，《非法证据排除规定》对排除非法证据的问题做出了系统的规定，《办理死刑案件证据规定》主要涉及在死刑案件中审判判断证据的规则，但也包含着不少排除非法证据的内容。这两部具有司法解释效力的法律文件的颁行，标志着我国非法证据排除规则的框架结构已经初步形成。
通常说来，一项完整的非法证据排除规则包含着“实体构成性规则”与“程序实施性规则”两大部分。前者规定非法证据的种类和范围、排除非法证据的后果、法官在排除非法证据中的裁量权、排除规则适用中的例外等规则，后者则对排除非法证据的启动方式、立案标准、司法裁判方式、证明责任的分配以及相关救济机制等问题确立可操作的程序机制。我国的刑事诉讼法和司法解释通常较为重视实体构成性规则，对于非法证据的范围、排除后果、是否可以补正、派生证据是否排除等实体性问题，做出明确的规定。但对于程序的启动、法院对诉讼申请的受理、裁判方式等程序问题则不予重视，结果，法律和司法解释所确立的“非法证据排除规则”往往不具有可操作性。
在上述两个证据规定制定过程中，改革者不仅重视非法证据排除规则中的实体性部分，而且对带有程序保障性的实施性规则做出了系统的规定。在实体构成性规则方面，两部证据规定针对不同的非法证据确立了“强制性排除”与“自由裁量的排除”两种规则，并对那些违法情节不严重的“程序瑕疵”确立了“可补正的排除”规则。但对于那些从非法证据中派生出来的证据，也就是通常所说的“毒树之果”，两个证据规定都没有确立排除性的法律后果。
在程序实施性规则方面，上述两项司法解释确立了职权启动与诉权启动相结合的启动方式。检察机关在审查批捕、审查起诉中可依据职权将非法言词证据予以排除，而在审判阶段，辩护方的诉讼申请是法院启动排除非法证据的裁判程序的前提。《非法证据排除规定》确立了“程序审查优先”的原则，也就是被告人及其辩护人一旦提出排除非法证据的申请，法庭即应中止对被告人刑事责任问题的实体审理，而优先审查侦查程序的合法性问题。在被告方提供有关非法取证的证据或线索后，法庭经过初步审查，对于侦查人员取证的合法性有疑问的，即应要求公诉方承担证明责任。两部证据规定对于非法供述的合法性确立了证明责任倒置的规则，但对于其他言词证据的合法性问题，则确立了由举证方承担证明责任的规则。对于公诉方承担的证明侦查程序合法性的责任，《非法证据排除规定》确立了最高的证明标准。不仅如此，对于一审法院拒绝审查侦查程序合法性问题的，被告方还可以向二审法院继续提出申请，二审法院可以启动新的程序性裁判程序。
当然，法律的颁布并不等于法律的实施。在两部司法解释生效施行之后，刑事法官们的价值观念、法律思维、职业素养及其所要面对的司法环境，都可能对非法证据排除规则的推行产生程度不同的影响。同时，鉴于非法证据排除规则属于从西方移植过来的“舶来品”，我国的相关法律理论也深深地受到西方证据理论的影响，但我国的相关刑事司法实践则存在着一些特殊的问题。新颁行的两部司法解释究竟能否有效地解决中国的问题，这也是一个悬而未决的难题。
有鉴于此，本文拟从法解释学的角度，对我国新确立的非法证据排除规则作出初步的考察。笔者将运用模式分析方法，将西方国家的相关证据规则作为参照系，对中国非法证据排除规则的特征进行简要分析，同时，对两部司法解释所取得的几项制度创新做出理论上的解读。
二、强制性的排除与自由裁量的排除
在证据法理论上，非法证据的排除大体上可分为两类：一是“强制性的排除”，也就是法院一经将某一控方证据确认为“非法证据”，即可将其自动排除于法庭之外，而不拥有排除或者不排除的自由裁量权；二是“自由裁量的排除”，亦即法院在即便将某一证据确认为“非法证据”，也不一定否定其证据能力，而是要考虑非法取证行为的严重性、损害的法益、采纳该非法证据对司法公正的影响等若干因素，并对诸多方面的利益进行一定的权衡，然后再做出是否排除非法证据的裁决。
例如，英国1984年警察与刑事证据法就采用了这种分类方式。根据该法的规定，对于警察采用“强迫”或其他可能导致证据不可靠的方式所获取的被告人供述，法庭不得将其采纳为不利于被告人的证据。而对于被告人供述以外的证据，该法则采取了“自由裁量的排除”方式。对于警察非法取得的这类证据，法庭在考虑了包括证据取证方式在内的所有情况之后，认为采纳该证据将对诉讼的公正性造成不利影响的，就可以将该证据予以排除。[3]在德国，联邦宪法法院所确立的“自主性证据使用禁止”规则，一般不要求法官对于所有侵犯宪法权利的侦查行为都采取自动排除的态度，而是给予法官在判定某一宪法权利是否受到侵犯以及应否排除该项证据方面拥有较大的自由裁量权。但对于那些违反刑事诉讼法典的方式所获取的非法证据，法院则采取了强制排除的做法。[4]
当然，这种分类方式并没有为其他国家所普遍接受。例如，美国所确立的就主要是“强制性的排除”规则，而没有赋予法官太大的自由裁量权。只不过，考虑到在特定情形下排除非法证据会带来较大的负面影响，法院也会对某些非法证据做出不予排除的裁决。迄今为止，这种“强制排除加例外”的模式还一直存在于美国的判例法中。[5]相反，加拿大确立的却是较为单一的“自由裁量的排除”规则。具体而言，排除非法证据的规则尽管被确立在加拿大《公民权利与自由大宪章》之中，[6]但法官在考虑是否排除某一特定非法证据时，却要考虑证据取证方式是否侵犯了宪法权利、侵犯宪法权利的行为与非法证据的取得之间是否具有因果关系、采纳该项证据是否损害司法制度的形象等因素。比如说，假如某一强制性证据被认为是“不可重新发现的”，也就是警察不采用侵犯公民宪法权利的手段就无法获取该项证据的，那么，法官就可以认定采纳该证据将对司法公正带来消极的影响，从而将其排除。相反，对于那些“可以重新发现的”证据，法官还需要考虑侵权行为的严重性以及排除证据所带来的后果等因素，来做出是否排除的决定。[7]
我国新颁行的《非法证据排除规定》确立了“强制性的排除”与“自由裁量的排除”相结合的证据排除规则。根据该项证据规定，对于侦查人员采取刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述以及采用暴力、威胁等非法手段所获取的证人证言、被害人陈述，法庭应将其排除，不得作为定案的根据。显然，这是一种“强制性的排除”规则。同时，对于侦查人员非法取得的物证、书证，经确认侦查人员的取证手段“明显违反法律规定”，“可能影响公正审判的”，法庭应当责令公诉方予以补正或者作出合理解释，否则，也不得将该物证、书证作为定案的根据。这种给予法庭一定自由裁量权的排除规则，具有“自由裁量的排除”的性质。[8]
如果说《非法证据排除规定》对非法言词证据和非法实物证据分别确立了不同排除规则的话，那么，《办理死刑案件证据规定》则对非法言词证据和非法实物证据都确立了一些新的强制性排除规则。例如，对于经勘验、检查、搜查、提取、扣押的物证、书证，侦查人员未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据；对于侦查人员讯问证人没有个别进行或者没有经证人核对确认并签名的书面证言，应将其予以排除；对于侦查人员讯问笔录没有经被告人核对确认并签名的被告人供述，不得作为定案的根据；对于鉴定机构、鉴定人不具备法定资格和条件、鉴定事项超出其鉴定项目范围或鉴定能力的鉴定意见，不得作为定案的根据；对于辨认不是在侦查人员主持下进行或者辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的辨认结果，法庭也应当无条件地予以排除……[9]
为什么要针对不同的非法证据分别确立“强制性的排除”和“自由裁量的排除”呢？这主要是考虑到有一部分非法取证行为违法情节较为严重，要么侵犯了极为重要的利益，要么违反了法律明文确立的禁止性规定，要么通常会造成严重的后果，因此，对于这种严重的违法侦查行为，唯有确立最严厉的程序性制裁，也就是无条件地宣告无效的方式，才能体现程序性违法与程序性制裁相适应的原则，从而达到有效地抑制程序性违法行为的效果。例如，侦查人员通过刑讯逼供方式获得的被告人供述，就明显违反了刑事诉讼法有关禁止刑讯逼供的规定，并且严重侵害了被告人的身体健康、人格尊严，违背了国际公约中有关禁止酷刑的规定，并且严重损害了刑事司法的人道性、公正性。因此，对这类非法证据就应采取“强制性的排除”，使违反法律程序的侦查人员受到最严厉的程序制裁。
相反，对于那些违法情节不严重、侵害的利益不很重大、造成后果不是特别严重的违法侦查行为，假如一律采用无条件排除的做法，未免过于严厉，容易破坏程序性违法与程序性制裁相均衡的原则，并且也可能导致一些有价值的证据仅仅因为取证手段的轻微违法而被否定了证据能力，使得案件的事实真相难以发现，甚至带来放纵犯罪的消极后果。尤其是那些违法情节轻微的“程序瑕疵”，通常在侦查行为的步骤、方式、地点、时间、签名等技术性手续方面存在着一些不符合法律程序的问题，而不存在违反基本法律原则的问题，也没有明显侵犯任何一方的利益，更没有造成诸如证据虚假、案件系属错案等严重的后果。对于这些程序瑕疵，法院唯有采取区别对待的原则，综合考虑若干项有关的因素，在通过对若干项利益的权衡，本着“两害相权取其轻”的原则，对于那种采纳该证据所获得的利益超过排除该证据所带来的收益的，就可以不作出排除证据的决定。与此同时，在对此类“非法证据”进行审查时，法院还可以考虑有关的程序瑕疵可否得到适当的“补正”。假如公诉方经过必要的补充调查，侦查人员经过重新收集证据材料，原来的程序瑕疵就可以得到弥补，或者原有的侦查手续违法就可以得到合理的解释，这就意味着这种“非法证据”属于可以重新发现的证据，侦查程序上的瑕疵并不影响该证据的证明力。因此，对此类经过补正的证据不予排除，可能就属于一种明智的选择。
应当说，按照侦查人员违反法律程序的严重程度来区分“强制性的排除”与“自由裁量的排除”，这是中国新颁行的司法解释所取得的重大制度突破。在以往的司法解释中，中国最高法院一度将非法证据的表现形式作为是否排除的标准。也就是说，对于侦查人员非法取得的被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据，法院不得作为定案的根据，但对于非法所得的物证、书证、视听资料，无论非法取证手段有多么严重，法院都不对其适用排除规则。这主要是考虑到言词证据的可靠性受取证手段的影响较大，非法取证容易造成言词证据的不可信；而实物证据则相对稳定一些，其真实性很少受到取证方式的影响。这种确定是否排除的标准仍然是“重证明力、轻证据能力”的，也是一种特殊的“重实体、轻程序”的表现。[10]新颁行的两个证据规定抛弃了这种证据排除标准，确立了一种“程序中心主义”的排除规则。只要侦查人员采取了严重违反法律程序的手段获取了证据，那么，不论这种证据的种类和表现形式是怎么样的，也不论这些非法证据本身是真实的还是不可靠的，是相关的还是不相关的，法院都要予以排除。换言之，法院排除非法证据的理由不是证据的不具有证明价值，而是证据取证手段的非法性和侵权性。这就是“强制性的排除”规则的精髓之所在。
另一方面，对于“强制性的排除”，两部证据规定也在适用范围上做出了一些限制。毕竟，采用这种排除规则，意味着法院对控方证据做出无条件的排除，无论是公诉人还是侦查人员都没有对该证据加以补救的机会。正因为这种排除的后果是最严厉的，对公诉方的指控所带来的负面影响也是最大的，所以，司法解释将这种排除规则限制在最严重的非法取证行为方面。例如，对于非法获取被告人供述的行为限制在“刑讯逼供”等方面，对非法证言、被害人陈述的行为限定在“暴力”、“威胁”等方面，而对过去争议较大的“欺骗”、“利诱”等非法手段，则适用“强制性的排除”。又如，对于非法获取证言、被告人供述、鉴定意见、物证、书证、辨认证据的行为，也主要限制在一些公认的严重违法行为方面，而对那些带有违法情节不严重、侵权性不强的技术性违法行为，特别是大量的“程序瑕疵”，则不再适用这种最严厉的排除规则。
与“强制性的排除”所具有的“自动排除”的性质不同，“自由裁量的排除”意味着法官在是否排除某一非法证据方面享有较大的自由裁量权。有人可能认为，法官在适用这两种排除规则时都或多或少地享有自由裁量权，即便是对“强制性的排除”规则，也必须确定哪些证据属于最严重的非法证据，哪些证据需要列入自动排除的适用对象，这都需要法官的审查判断，也不可避免地使法官拥有一定的裁量空间。这里需要明确的是，所谓“强制性的排除”，意味着法官一旦确定某一非法证据属于这种排除规则的适用对象，就不再享有排除或者不排除的自由选择权，而只能将证据的证据能力予以否定。至于该证据为什么需要进行强制性的排除，在确定排除时考虑了哪些因素，这属于“立法领域”的事情，而不是法官在司法活动中需要考虑的问题。至于某一证据的违法性究竟是否达到强制性排除的程度，这也属于法官在适用排除规则上的事实认定问题，而“强制性的排除”则属于一种法律适用问题，它是在事实认定的基础上加以适用的排除规则。相反，对于那些适用“自由裁量的排除”规则的非法证据，法官在是否排除问题上则拥有较大的自由裁量权，也就是排除与不排除的自由选择权。当然，法官在行使这种自由裁量权方面，也不是绝对自由的，而要考虑一系列的因素，进行适当的利益权衡，并要给出排除或者不排除的理由。可以说，即便是“自由裁量的排除”，也要受到诸多方面的限制，否则法官就可能滥用自由裁量权。
根据两部证据规定的表述和精神，在适用“自由裁量的排除”的场合，法官在决定是否排除非法证据时一般需要考虑以下因素：一是侦查人员非法取证的性质及其违法程度；二是非法取证行为是否违反了重要的法律准则，尤其是法律所确立的禁止性规则；三是非法取证行为是否侵犯了重要的权益；四是采纳该项证据对于认定案件事实的重要性；五是采纳该项证据对于司法公正的影响；六是所涉及的犯罪是否重大；七是该非法证据是否可以重新发现；八是该非法取证行为是否可以得到及时的补正，也就是公诉方可否重新收集该项证据，是否可以对那些程序瑕疵给予合理的解释……。
通过考虑上述因素，法官需要进行必要的利益权衡：如果某一证据的取证方式仅仅属于技术性的违法，或者属于违反诉讼手续的“程序瑕疵”，而该证据对于证明案件事实又非常重要，侦查人员即便不采取非法取证行为，也可以获取该项证据，并且该证据经过必要的补救行为，侦查人员就可以消除原有的程序瑕疵，那么，法官就可以判定采纳该项证据并不会对司法公正造成严重的影响，也就可以经过必要补正后不再排除该项证据。相反，假如某一证据的取证方式违法情节较为严重，被告方也反复要求排除该项非法证据，该证据属于不可重新发现的，而且即便经过侦查人员的补救，有关非法取证行为的危害后果也难以得到消除，法官就可以认定采纳该证据将对司法公正带来消极的影响，因此应当做出排除该项证据的决定。
很显然，“自由裁量的排除”规则要得到有效的实施，就需要法官以善意的态度，掌握利益权衡的精神，对于多种因素进行全面的考虑，对多方面的利益进行合理的权衡。所谓“自由裁量权”，其实是法官通过运用法律人的思维来发现正义，弥补成文规则的不足。“自由裁量的排除”绝不意味着法官在排除非法证据方面可以为所欲为，更不意味着法官对于适用“强制性的排除”以外的其他非法证据，都无一例外地采取包庇、纵容的态度。“自由裁量的排除”绝不简单地等于“自由裁量的不排除”。否则，司法改革的决策者确立这种排除规则的初衷就根本无法实现了。
三、可补正的排除
研究非法证据排除规则的人士不难发现，中国新颁行的两部司法解释在排除规则的适用范围上做出了两项重大的妥协：一是没有确立“毒树之果”规则，对于那种由非法证据所派生出来的证据没有作出排除性的规定[11]；二是确立了若干项“可补正的排除”规则，也就是对那些具有“程序瑕疵”性质的非法取证行为，法庭给予公诉方“予以补正”的机会，要么责令其重新实施某一取证行为，要么责令其对非法取证行为的发生作出合理的解释或说明，在确认该项侦查行为的“违法性”得到补正之后，就不再做出排除非法证据的决定。之所以要做出这样的重大妥协，主要是考虑到两部司法解释对排除规则适用范围的界定假如过于宽泛的话，就势必给公安机关、检察机关的侦查活动带来太大的冲击，造成侦查破案的较大困难，使得两部司法解释的制定初衷无法实现。
尤其是那些“可补正的排除”规则，作为中国司法解释独创出来的制度安排，更是给予公诉方对那些程序瑕疵进行补救的机会。事实上，前面所说的“强制性的排除”规则属于一种带有“极端性”的程序性制裁机制，一旦得到适用，就可能会导致侦查行为的合法性受到否定，导致公诉方的证据体系受到破坏，甚至导致公诉方追诉犯罪的努力归于失败。这种“不可补救”的宣告无效制度既然具有如此严厉的制裁后果，那么，在适用范围上就不能不受到适度的限制，使得那些最严重的非法取证行为承受这种严厉的程序性制裁后果。但是，对于那些带有技术性违法性质的“程序瑕疵”，法庭如果动辄采取“强制性的排除”，就显得违背比例性原则，使得宣告无效的制裁行为与非法取证行为的严重不相适应，并且容易导致其他重要利益受到不应有的损害。比如说，对于侦查人员的非法取证行为是无意之中实施的，没有违反重要的法律准则，没有侵犯重大的利益，也没有造成影响司法公正的后果的，法庭如果将有关证据予以排除，就可能损害被害人的利益，损害社会公众的利益，导致犯罪行为受到纵容，甚至造成实体法的实施受到阻碍。正是考虑到这些因素，新的司法解释才对那些侦查人员具有“程序瑕疵”的非法取证行为，确立了这种“可补正的排除”规则。
在西方的证据法理论中，非法证据排除规则属于一种“要么全部，要么没有”（all or nothing）的游戏规则。法庭一旦做出排除非法证据的裁决，即意味着该项证据不得被采用为定案的根据。为避免法庭不当地适用这一规则，法律最多确立一系列的例外，要求法院对特定的非法证据不适用这一规则，或者确立法官的自由裁量权，给予法官通过考虑若干因素、权衡各项利益，然后再决定是否排除非法证据的权利。换言之，法院一经确认某一证据系属非法证据，就会做出排除或者不排除的裁决，而没有第三种选择。法院一般不会给予公诉方对有关非法证据予以补救的机会，更不会在审判阶段再给予侦查人员重新收集证据或者补充制作案卷笔录的机会。
当然，在排除非法证据以外的场合，特别是法院宣告撤销起诉或者上级法院撤销原审判决的案件，那种“可补正的无效”确实是存在的。比如说，在英美法中，对于检察机关滥用诉讼程序的行为，如违反迅速审判原则、造成被告人受到超期羁押的公诉行为，侦查人员滥用诱惑侦查措施的行为，或者对被告人的同一行为实施重复追诉、造成被告人受到双重危险的行为，法院可以宣告终止审理，责令检察官撤销起诉。但这种撤销起诉通常都是“无不利后果的撤销起诉”，也就是检察官对公诉程序做出必要的补正，仍然可以对被告人重新提起公诉。那种“有不利后果的撤销起诉”，也就是相当于宣告被告人无罪的撤销起诉，往往只适用于那些特别严重的程序违法行为，而在实践中很少适用。[12]再比如说，无论是英美法还是大陆法，对于初审法院违反法律程序的行为，上诉法院通常都可以做出撤销原判、发回重审的裁定，而一般不会在撤销原判后，直接改判被告人无罪。这里所说的“撤销原判”也就是宣告原审判决无效，而这里的“发回重审”其实也就是责令下级法院通过重新进行审判来对原来的程序违法做出补正的意思。[13]
大陆法中的宣告诉讼行为无效制度，也存在着违法诉讼行为的补正问题。在法国、意大利、葡萄牙，对于那些违法后果不严重的一般违法行为，法院可以做出“相对无效”的宣告。这种无效属于一种“取决于抗辩的无效”，相关当事人法定诉讼期限内向法院提出宣告无效的诉讼请求，是该种无效实施的程序前提。但这种无效也被称为“可补正的无效”，也就是说该项违法诉讼行为是可以得到补救和治愈的，这种补正和治愈的条件一般是：当事人在法定期限内未能提出无效之抗辩的；有关当事人明确表示放弃无效之抗辩，或者愿意接受该违法行为的法律后果的；那些涉及传唤、通知和送达等方面的无效情形，如果有关当事人出庭或者放弃出庭的……但是，对于某一非法诉讼行为，法院无论是宣告“绝对无效”还是“相对无效”，都可以在否定其法律效力之后，责令警察、检察官或者下级法院的法官重新实施该项诉讼行为。可见，“相对的无效”之所以被称为“可补正的无效”，是因为当事人通过放弃行使抗辩权等行为，就足以带来有关诉讼行为的违法性得到补救和治愈的后果。至于法院在宣告无效之后责令侦查人员、检察官重新实施该项诉讼行为的决定，则一般不被视为“诉讼行为的补正”。[14]
中国新颁行的两部证据规定所确立的“可补正的排除”，与大陆法中的“可补正的无效”不是一个层面上的概念，而与英美法中的“无不利后果的撤销起诉”以及“撤销原判、发回重审”具有相似的性质。具体而言，这种“可补正的排除”得到适用的前提条件是，法庭经过程序审查过程确认侦查人员存在着非法取证行为，但既不做出排除非法证据的决定，也不做出不排除非法证据的决定，而是选择了第三条道路，也就是责令公诉方采取程序补救的行动，然后视这种补救的效果，再来决定是否做出排除非法证据的决定。在某种意义上，这种“可补正的排除”具有“附条件的排除”的意味，而这种“附条件”也就是要求公诉方进行必要的程序补救。
从广义上说，“可补正的排除”属于“自由裁量的排除”的一个特殊分支。一般说来，那些“强制性的排除”都是“不可补正的排除”，也就是说，法庭对那些严重的非法取证行为做出的是自动排除的决定，而不会给公诉方做出程序补救的机会。但是，“自由裁量的排除”则通常都属于“可补正的排除”。对于那些适用“自由裁量的排除”的非法取证行为，尤其是非法收集物证、书证的行为，法官需要考虑多种因素，如违反法律程序的严重性、对公正审判的影响程度等，然后经过利益权衡才能做出排除与否的决定。在法官所要考虑的逐项因素中，有关非法取证行为是否可以“得到补正”的问题，属于其中一个非常重要的因素。假如公诉方经过重新调查取证，发现该项证据即使经过合法取证方式，也可以被重新收集起来，原有的非法取证行为并不足以影响该项证据的提取效果，那么，该非法取证行为也就得到了补救，法庭没有必要对该项证据予以排除。又假如侦查人员经过合理解释，使法官相信当初的程序违法行为是无意之中造成的， 并且纯属技术手续上的不严谨，那么，经过侦查人员的解释和说明，法官对这种技术手续上的缺陷就可以忽略不计了。由此可见，在“自由裁量的排除”适用过程中，法庭应将“非法取证行为能否得到补正”的问题作为考虑的因素之一，并依据这一点做出是否排出的决定。“可补正的排除”其实就是“自由裁量的排除”的一种特殊表现形式。
与“强制性的排除”不同的是，“可补正的排除”所针对的都是非法取证情节较轻的“程序瑕疵”。所谓“程序瑕疵”，主要是指那些在程序方法、步骤、时间、地点、签名等技术环节存在违法情节的调查取证行为。这种技术手续上的非法取证行为，由于没有违反重大的法律准则，没有侵犯重大的利益，没有违反法律明文规定的禁令，也没有造成严重的后果，因此没有必要采取“强制性的排除”，而应给予公诉方予以补救的机会。
例如，根据《办理死刑案件证据规定》第14条的规定，侦查人员询问证人“没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的”，“询问证人的地点不符合规定的”，法庭可以将其视为收集证据程序上的瑕疵，并可以适用“可补正的排除”。又如，根据该规定第21条的规定，侦查人员讯问被告人时“没有签名的”，或者“首次讯问没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的”，法庭也可以将其视为程序瑕疵，并适用“可补正的排除”。该规定的其他条文，如第9条（对物证、书证）、第26条（对勘验、检查笔录）以及第30条（对辨认结果），也都做出了大体相似的规定。甚至就连《非法证据排除规定》第14条有关排除非法物证、书证的规定，也都包含了这种“可补正的排除”的意思。只不过，这一条文既属于一种自由裁量的排除，也同时带有“可补正的排除”的性质。
那么，在法庭确认侦查人员存在非法取证行为并责令公诉方予以补正之后，公诉方究竟如何进行补正呢？根据两个证据规定的精神，公诉方的补正行为大体可分为两种：一是重新进行调查取证行为，二是对那些无法重新收集的证据作出合理的解释或说明。前者是指公诉人亲自或者责令侦查人员重新收集证据，如重新讯问被告人、重新询问证人、被害人或鉴定人、重新进行勘验、检查、搜查、扣押、提取、辨认等行为。通过重新调查取证，将有关证据再次以合法的方式收集起来，并重新提交法庭，要求法庭将其作为定案的根据。至于原来非法收集的证据，就可以弃之不用了。当然，这主要适用于那些有重新收集证据条件的情况。而对于那些由于时过境迁而无法重新收集的证据，公诉方可以责令侦查人员做出合理的解释，以说明当初的程序瑕疵并不是有意造成的，而属于技术上的失误，或者这种程序瑕疵并不属于伪造证据的情况，也没有带来证据虚假的后果。公诉方通过这种解释或说明，意在让法官相信该证据的真实性和可靠性并没有因为取证方式上的瑕疵而受到消极的影响。
对于公诉方经过补正的非法取证行为，法庭究竟如何处置呢？在笔者看来，法庭应当对这种补正行为的有效性进行认真的审查，如果确认原有的“程序瑕疵”得到补正，就可以拒绝被告方排除非法证据的申请，否则，就仍然保留排除非法证据的权利。例如，公诉方经过补正，无法使法官相信该证据可以被重新收集起来，而且该证据的证明力在很大程度上受到取证方式的影响。那么，法官就可以做出排除的决定。又如，公诉方经过解释，不仅无法使法官相信侦查人员是无意之中造成了程序上的瑕疵，反而令法官怀疑非法取证行为系属侦查人员的有意行为，或者侦查人员存在着明显的伪造、变造证据的行为，在此情况下，法庭仍然可以做出排除非法证据的决定。可见，从司法解释的制定意图上看，“可补正的排除”绝不应被理解为“经过补正后的不排除”，在是否排除非法证据问题上，法官只是将公诉方的补正情况视为一种需要考虑的因素，仍然可以经过自由裁量而做出是否排除的决定。
四、程序审查优先原则
在证据法理论中，有关排除非法证据的问题一旦成为控辩双方发生争议的问题，并被提交法庭，法庭就会进行专门的程序性裁判活动。这种围绕着侦查行为的合法性以及相关证据的证据能力所进行的诉讼活动，由于发生在法院对被告人刑事责任问题的实体性裁判过程之中，因此又被称为“诉中诉”、“案中案” (case in case)，也被称为“审判之中的审判”(a trial within a trial)。[15]
这种针对侦查行为合法性问题所进行的司法裁判活动通常具有四个构成要素：一是本案的被告人成为程序合法性之诉的原告，辩护人成为程序性原告的诉讼代理人；二是本案的侦查人员成为程序合法性之诉的被告，公诉人则成为程序性被告的诉讼代理人；三是程序合法性之诉的诉讼标的不再是被告人的刑事责任问题，而是侦查行为的合法性，以及非法证据是否具有证据能力的问题；四是法庭对于被告人刑事责任问题的实体性裁判暂时中止，而临时充当一种“程序法庭”，对侦查行为的合法性进行审查，对于非法证据的排除问题做出专门的裁判。
对于非法证据排除问题的启动程序，西方国家通常有“职权启动”和“诉权启动”两种方式。例如在英国，法官可主动要求控方律师证明报告人供述不属于强制性排除的适用对象，并要求控方将这一点证明到排除合理怀疑的程度。[16]在德国，遇有刑事诉讼法所明确禁止的非法取证行为，如侵犯被告人意思决定和活动自由、非法实施强制措施、威胁、利诱以及有损被告人记忆力、理解力的行为，即使被告人本人同意，法院对于侦查人员通过上述手段所获取的被告人供述也不得作为定罪的证据。[17]
当然，被告方就侦查程序的合法性提出质疑，并提出排除非法证据的申请，这是启动程序性裁判程序的一般方式。在英国和加拿大，这种围绕着侦查行为合法性展开的司法审查程序，通常被称为“预先审核程序”(voir dire)。在美国，法官对侦查行为的合法性所进行的司法审查，被称为“证据禁止之听证程序”(suppression hearing)。原则上，在英国刑事法院组织的陪审团审判程序中，有关排除非法证据的听证程序主要在法庭审判过程中举行。当然，法官是否举行正式的“审判之中的审判”，还要看在非法证据排除问题上是否存在事实争议问题，如果仅仅存在法律适用问题，法官就可以根据控辩双方的动议和简单辩论做出裁决。[18]为避免诉讼的拖延和审判对象的反复变更，美国将这种涉及非法证据排除问题的程序性裁判设置在开庭前的准备程序中进行。被告方无正当理由没有在开庭前提出有关排除非法证据的动议，或者对于被告方提出的该类动议，法庭作出拒绝排除的裁定的，被告方就不能在法庭审理过程中再次提出该类动议，有关的持续性裁判也就不再进行。但是，被告方在开庭中提出了新的证据，足以证明公诉方的某一证据系属非法证据的，法官在法庭审理中也可以接受这类动议，举行排除非法证据的听证程序。[19]
我国新颁行的两部证据规定对于非法证据排除规则的适用程序做出了系统的规定。从启动方式上看，检察机关在审查批准逮捕、审查起诉阶段，就可以对侦查行为的合法性进行主动审查，对于侦查人员非法取得的言词证据，应当否定其证据能力，不将其作为批准逮捕、提起公诉的根据。而在法院审判阶段，自起诉书副本送达被告人之后，被告方就可以向法院提出要求确认侦查人员非法取证、排除非法证据的申请。在第一审程序中，这种涉及排除非法证据问题的申请一直到法庭辩论结束之前都可以提出。一审法院对于被告方提出的排除非法证据的申请没有审查，并且将有关非法证据作为定案根据的，二审法院还可以对该项证据的合法性进行审查，对于经确认系属非法取得、符合排除条件的证据，可以做出排除非法证据的裁决。这显然说明，在审判前的审查批捕和审查起诉环节，我国司法解释采纳的是职权启动的方式，而在法庭审判阶段，则主要采取诉权启动的方式。
尽管新的司法解释授权检察机关在审查批捕和审查起诉环节可以主动排除非法证据，但是，考虑到检察机关属于国家公诉机关，负有追诉犯罪的职能，因此，它很难成为一种中立的、超然的裁判者，也不可能对所有非法证据都做出排除的决定。另一方面，非法证据排除规则要得到有效的实施，必须建立具有适度对抗性的司法裁判程序，给予那些与非法证据排除具有利害关系的控辩双方参与程序性裁判的机会。这就意味着检察机关在排除非法证据方面不可能有太大的作为，它更多地充当侦查机关诉讼代理人的角色，与申请排除非法证据的被告方处于对立的地位。正因为如此，对侦查行为合法性加以审查、对非法证据排除规则加以适用的责任，只能主要由法院来充当。有关排除非法证据的程序性裁判程序也只能在法庭审判阶段构建起来。
在过去的司法实践中，被告方即使提出排除非法证据的申请，法庭也不会在开庭前予以受理，而最多在法庭调查或法庭辩论中对此申请进行粗略的审查。但这种审查既没有专门的受理标准，也不具有程序听证程序的样式，控辩双方都无法围绕着控方证据的合法性展开举证、质证和辩论的机会。不仅如此，法庭几乎从来不对被告方的此类申请给出专门的裁定，而最多在裁判文书中对此申请连同案件的实体问题一并作出裁判。当然，在更多的情况下，法庭对被告方要求排除非法证据的申请都采取了规避甚至严辞拒绝的态度。[20]
新的司法解释确立了“程序审查优先原则”，这属于在非法证据排除规则的适用程序方面做出的一项重大改革。按照这一原则，被告人及其辩护人无论是在开庭审理之前还是在法庭审理过程中，都可以提出排除非法证据的申请，对此申请，法庭应当“先行当庭调查”。经过审查被告方的相关证据或线索，法庭对某一控方证据取证方式的合法性有疑问的，就应当要求公诉方承担证明责任，并组织双方围绕着侦查行为的合法性以及非法证据应否排除的问题，展开质证、辩论活动。法庭根据案件情况还可以宣布休庭，对证据进行调查核实。经过连续不断的当庭审查，法庭确认不存在非法取证行为或者不符合排除非法证据条件的，就可以驳回被告方的申请，直接宣告有关证据具备法庭准入资格；法庭如果确认某一证据不具有证据能力，就可以直接排除于法庭之外，使其不得在法庭上宣读、出示和接受质证，也不再作为定案的根据。
很显然，新的司法解释将侦查行为合法性的审查置于优先的地位，被告方一经启动非法证据排除的裁判程序，法庭就要不间断地进行审查，并对符合条件的案件组织专门的听证程序，直至做出是否排除非法证据的决定。这就使得程序性裁判程序具有中止实体性裁判程序的效力，法庭围绕着被告人刑事责任问题所进行的庭审活动即告暂时中止。在对侦查行为的合法性以及是否排除非法证据的问题做出决定之后，法庭才能恢复对案件实体问题的继续审理。不仅如此，法庭所进行的这种不间断的审查程序足以说明，围绕着侦查行为的合法性问题，法庭确实组织了一场“审判之中的审判”，并使这种裁判具有独立于实体性裁判的目标、程序和裁决结论。而这种就侦查程序合法性所做的裁判结论，不仅在时间上优先于实体性裁判活动，而且对法庭随后所要调查的证据范围产生了影响。那些被宣告排除于法庭之外的证据，自然不再被允许出现在实体性裁判程序之中，有关排除非法证据的决定对于实体性裁判程序具有了法律效力。
“程序审查优先原则”的确立，使得侦查行为的合法性问题被纳入专门的程序性裁判程序之中，这就为非法证据排除规则的有效实施提供了程序保障。但是，作为一种相对独立的司法审查程序，程序性裁判一经启动，就意味着法庭的实体性裁判押后举行，案件的结案周期势必会相应的延长。同时，对于那些明显不具备适用排除规则条件的案件，被告方假如一经提出这种申请，法庭就要组织程序性裁判程序，这也会带来被告方滥用诉权、影响法庭进程的问题。有鉴于此，新的司法解释确立了法庭初步审查与正式裁判程序相分离的制度，要求法庭对侦查人员取证的合法性进行初步审查，只有对那些符合受理条件的案件，才启动正式的程序性裁判。否则，法庭就可以直接驳回被告方的申请，而不中断对案件的实体性裁判活动。
这种初步审查程序有些类似于民事诉讼中的立案程序。在这一程序中，被告人及其辩护人可以提出有关的证据或者线索，以说明侦查人员实施非法取证的事实细节。当然，法庭也可以依据职权主动就侦查行为的合法性展开审查。法庭可以通过查阅案卷材料、讯问被告人等各种活动来发现非法取证行为是否发生。经过这种初步审查，法庭假如对某一控方证据取证方式的合法性“有疑问的”，就可以启动正式的程序性裁判程序。[21] 法庭围绕着侦查行为的合法性所展开的程序性裁判程序，具有两造对抗、法庭居中裁判的基本诉讼形态。在法庭的主持下，控辩双方可以就侦查人员取证的合法性进行当庭质证和辩论。这种裁判程序在一定程度上体现了直接和言辞审理的原则。对于侦查行为的合法性存在争议的案件，公诉人可以提请法庭通知侦查人员以及其他了解案情的证人出庭作证。尤其是对于被告方申请排除被告人供述的案件，法庭可以通知讯问时其他在场人员、其他证人或者负责讯问的侦查人员出庭作证，令其对该供述取得的合法性加以证明，同时也给予被告人及其辩护人当庭对这些证人进行盘问的机会。这种裁判程序还确立了一些旨在限制证据能力的规则。比如说，公诉人提交的加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。此外，《非法证据排除规定》还允许法庭宣布休庭，对相关证据进行调查核实，这种“庭外调查”活动还可以通知公诉人和辩护人同时参加。
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